PROVAS TRABALHISTAS
Aspectos atuais e polêmicos das provas trabalhistas
Prova é um meio processual utilizado pra a demonstração de um fato controvertido.
Doutrinariamente são duas as finalidades das provas:
1) Finalidade imediata ou direta que é a formação do convencimento do magistrado. Portanto, o destinatário principal das provas é o juiz. No Brasil vigora o sistema do livre convencimento motivado, ou da persuasão racional do juiz. Assim, as provas são produzidas para que o magistrado possa formar o seu convencimento e aplicar o direito objetivo ao caso concreto, resolvendo a lide que segundo Franchesco Canelutti é o conflito qualificado por uma pretensão resistida.
2) Finalidade secundária ou mediata: Esta serve para a formação do convencimento da parte contrária.
Objeto da prova
Prevalece o entendimento que o objeto da prova são os fatos, mas não quaisquer fatos, MAS tão somente os fatos pertinentes, relevantes e controvertidos.
Diz o art.334 CPC que alguns fatos independem de prova, que são os fatos: notórios, incontroversos, confessados, e em cujo favor milita uma presunção de veracidade.
Diferentemente dos fatos, o direito. em regra, NÃO precisa ser provado, pois o juiz conhece o direito. Assim, as partes devem entregar os fatos, e o juiz aplicar o direito ao caso concreto.
Mas cuidado, porque existem exceções. Estas exceções estão previstas no art.337 do CPC que diz que o direito federal é de conhecimento obrigatório do magistrado.
Já em relação ao direito estadual, direito municipal, direito estrangeiro e direito consuetudinário a parte fará parte do teor e da vigência se assim determinar o juiz.
É muito comum no direito do trabalho, o empregado promover reclamação trabalhista com base em direito previsto em convenções coletivas do trabalho, ou acordo coletivo do trabalho. Nesse caso a parte fará parte do teor e da vigência do direito desses decorrentes.
Já as Convenções da OIT que foram ratificadas pela República Federativa do Brasil é de conhecimento obrigatório do magistrado. Ex. Convenção n.132 da OIT que fala de férias.
TEORIA GERAL DAS PROVAS
Regras de distribuição do ônus da prova (art.818 da CLT e art.333 CPC)
O art.818 da CLT diz que as provas das alegações incumbem à parte que as fizer. Este é o princípio da necessidade da prova. No direito brasileiro, não basta alegar, tem que provar. Então, fatos alegados e não provados é inexistente no mundo jurídico. Dessa forma, temos a aplicação subsidiária do art.333 do CPC ao processo do trabalho.
Distribuição do ônus da prova:
Ao autor incumbe a prova do fato constitutivo do seu direito. Ao réu a existência de fato, impeditivo, modificativo, ou extintivo do direito do autor. Esta idéia está relacionada à defesa indireta de mérito.
A contestação é regida por dois grandes princípios:
1) principio da impugnação específica ou do ônus da impugnação especificada.
2) princípio da eventualidade ou da concentração das defesas em contestação.
À luz da concentração de defesa o réu deverá apresentar a defesa processual, a defesa indireta de mérito e a defesa direta de mérito. Assim, quando o réu reconhece a existência de mérito, mas alega a existência de um fato impeditivo, modificativo ou extintivo está fazendo a defesa indireta de mérito.
Inversão do ônus da prova
A inversão do ônus da prova está prevista no art.6º, inciso VIII do CDC (Lei 8078/90). Na inversão do ônus da prova basta o autor alegar, e ao réu incumbe provar que o fato alegado pelo autor não é verdadeiro. É o que se chama de prova de fato negativo. Então, nesse caso, para o réu provar que o fato alegado pelo autor não é verdadeiro, terá que fazer prova de fato negativo.
O inciso I da súmula 338 do TST se refere ao art.74, § 2º da CLT que fala que toda empresa que tem mais de 10 empregados é obrigada a ter o cartão de ponto. O cartão de ponto registra de forma manual, mecânica ou eletrônica a entrada ou a saída dos funcionários. Então, empresa que tem mais de 10 empregados é obrigada a ter o cartão de ponto. Dessa forma, se o empregado ingressa com sua reclamação trabalhista pleiteando horas extras, a empresa terá que apresentar o cartão de ponto, principalmente se tiver mais 10 funcionários. A não apresentação injustificada resulta na presunção relativa de veracidade, e não na inversão do ônus da prova.
Todavia, o inciso III da súmula 338 do TST trabalha a previsão do cartão de ponto britânico ou inglês. Este cartão demonstra o horário de entrada e saída de forma invariável. Este inciso diz que se a empresa apresentar em audiência este cartão de ponto, este será desconsiderado, pois é inválido como meio de prova. Inverte o ônus da prova, ou seja, prevalece o horário apontado pelo autor se dela o empregador não se desincumbir de provar. Então, veja, aqui não prevalece uma presunção de veracidade em favor do autor, mas sim a certeza em favor do autor, se o réu não se desincumbir de provar o contrário.
Hoje vem se falando muito em teoria dinâmica da prova. Esta teoria diz que o juiz pode analisar o ônus da prova à luz do caso concreto, ou seja, por esta teoria teria o ônus da prova aquela parte que apresentar melhores condições de provar. É chamada dinâmica porque não é previamente estabelecida. É o que a professora Emília Sako chama de princípio da aptidão da prova.
Como por muitas vezes o empregado tem maiores dificuldades na produção dessas provas, o juiz pode no caso concreto atribuir o ônus da prova ao empregador. Por exemplo, se a reclamação trabalhista versar sobre assédio sexual, assédio moral, o juiz pode aplicar a teoria dinâmica da prova, e conseqüentemente invertendo e atribuindo o ônus da prova ao mesmo, já que nesse caso, o empregado tem muitas dificuldades de provar. Inclusive, nesses casos, existem alguns julgados emitidos pelo TST admitindo conversas feitas pelo empregado sem conhecimento do empregador (gravação clandestina), em razão da dificuldade probatória.
PERGUNTAS
1) Explique as regras do ônus da prova no processo do trabalho.
R: A questão do ônus da prova na justiça do trabalho é fundamental, pois a ausência da pratica probatória traz um resultado negativo. O objeto das provas é a demonstração de um fato relevante, pertinente e controvertido.
Portanto, o ônus da prova significa uma incumbência processual, e a ausência da prova trará um resultado negativo para a parte.
O ônus da prova está regulado pelos art.818 CLT e art.333 do CPC. O art.818 estipula que ônus da prova das alegações incumbe à parte que as fizer. No direito brasileiro não basta alegar, tem que se provar. Fato alegado e não provado é considerado inexistente no mundo jurídico. Este dispositivo traz o princípio da necessidade da prova. Mas prevalece o entendimento tanto na doutrina quanto na jurisprudência que o art.818 é insuficiente para regrar todas as situações do ônus da prova. Portanto, nós teremos à luz do art.769 da CLT a aplicação subsidiária do CPC, em especial o art.333 que traz duas regras básicas:
a) Ao autor incumbe a prova básica do fato constitutivo do seu direito;
b) o réu/reclamada que tem que provar um fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Isto está relacionado a defesa indireta de mérito.
Vale a pena ressaltar que no âmbito do processo de trabalho e da justiça do trabalho há a possibilidade da inversão do ônus da prova pela aplicação subsidiária do inciso VIII do art.6º do CDC (Lei 8078/90). Sabemos que na área trabalhista, o empregado hipossuficiente é a parte mais fraca, e, portanto, o juiz pode inverter o ônus da prova.
2) Em muitos casos o empregado tem dificuldades em produzir provas no processo trabalhista. Como ele pode resolver esse problema?
R: Um dos princípios que rege as provas é o da necessidade da prova, pois no direito brasileiro não basta alegar, tem que se provar aquilo que se estar alegando. Mas sabemos que muitas vezes o empregado foi lesionado, mas tem grandes dificuldades na produção dessas provas, é o que ocorre, por exemplo, nos casos, assédio sexual, assedio moral, discriminação.
Tendo em vista essas dificuldades dos empregados na produção probatória vêm surgindo novos estudos. Os juízes atentos a isto, e também os operadores do direito e estudiosos vêm pensando o seguinte: De nada adianta se manter a teoria estática da prova, ou seja, a distribuição do ônus da prova ou a inversão do ônus da prova de uma forma já previamente definida.
Nessa linha desenvolve-se o princípio da aptidão da prova significando dizer que da analise do caso concreto, o magistrado atribui o ônus da prova a quem tem maior aptidão em produzir essas provas. Portanto, numa situação em que se perceba concretamente a dificuldade do empregado na produção da prova faz-se uma dinamização da prova, aplicando a prova a quem tenha maior aptidão nessa produção.
3) O que é o cartão de ponto britânico ou inglês?
R: Cartão de ponto britânico ou inglês é aquele que demonstra horários de entrada e saída de forma invariável, ou seja, o mesmo o horário de entrada e saída em vários dias consecutivos. Apresentação desse cartão de ponto, leva a desconsideração dessa prova, bem como a inversão do ônus da prova, e a prevalência da jornada alegada na inicial, se dela o empregador não se desincumbir. Nada mais é do que a aplicação do princípio da primazia da realidade ou da primazia da realidade sobre a forma. No confronto entre a verdade real e a verdade formal, deve prevalecer a verdade real que a realidade dos fatos.
4) Em uma audiência trabalhista a parte poderá levar quantas pessoas?
R:
A primeira regra do número máximo de testemunhas aplicado às partes é a do procedimento comum ou ordinário. Neste cada parte poderá ouvir até três testemunhas.
A segunda regra é o inquérito policial para apuração de falta grave em que cada parte poderá ouvir até 6 testemunhas. Essas duas regras estão prevista no art.821 da CLT.
E por fim, o procedimento sumaríssimo em que cada parte poderá ouvir até duas testemunhas. (art.852-H,§ 2º, CLT).
Em caso se litisconsórcio ativo todos deverão respeitar o número máximo de testemunhas. Já se o litisconsórcio for passivo cada um poderá utilizar o limite máximo.
No procedimento sumário (dissídio de alçada) cujo valor da causa não supera dois salários mínimos prevalece o entendimento do número máximo de testemunhas favorável a três.
Mas é importante que se diga que o número máximo de testemunhas, não é aplicado ao juiz, porque este pode ouvir quantas testemunhas queira já que o art.765 da CLT traz o princípio da majoração dos poderes do magistrado na condução do processo, ou seja, o juiz tem ampla liberdade na condução do processo, podendo, pois, ouvir quantas testemunhas quiser.
5) Quem paga os honorários do perito na justiça do trabalho?
R: Haverá prova pericial sempre que houver necessidade de conhecimentos técnicos ou especializados. Conhecimentos estes que ultrapassem os conhecimentos jurídicos do magistrado, como ocorre, por exemplo, nos casos de periculosidade e insalubridade. O art.195 da CLT fala que sempre que o pleito envolver adicional de insalubridade ou periculosidade a prova pericial é indispensável.
A insalubridade é o contato com agentes químicos, físicos ou biológicos.
A periculosidade é o contato permanente com inflamáveis, explosivos ou até radiações, ionizantes, e assim por diante.
Nessa linha de raciocínio o perito não vai trabalhar de graça. O art.826 da CLT autorizava cada parte indicar um perito, mas este artigo foi revogado tacitamente pelo art.3º da Lei 5584/70. Portanto, hoje não há mais possibilidade da parte indicar o perito, pois atualmente vigora a regra do perito único indicado pelo juiz. E o juiz fixará um prazo para a entrega do laudo.
Mas cada parte poderá indicar um assistente técnico que deverá afixar um laudo no mesmo prazo do perito, sob pena de desentranhamento. É o que estabelece tanto o parágrafo único, quanto o caput do art.3º da Lei 5584/70.
Os honorários periciais estão disciplinados no art.790-B da CLT. Os honorários periciais serão pagos pela parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, salvo se beneficiária da justiça gratuita. Em outras palavras àquele que perde a perícia é quem paga, pouco importando o resultado final do processo.
Se beneficiária da justiça gratuita o TST editou a resolução 35 de 2007 do Conselho Superior da Justiça do Trabalho e também com base na orientação jurisprudencial 387 da SDI (Sessão de dissídios individuais), subseção I do TST, que quem vai pagar os honorários é a União.
Vale ressaltar que à luz da OJ 98 da SDI II do TST, a exigência do depósito prévio de honorários é ilegal, sendo cabível a impetração de mandado de segurança. Isto para a relação de emprego.
Já o raciocínio para os honorários dos assistentes é diferente, porque a CLT é omissa e o TST editou a súmula 341 que estabelece que se é faculdade da parte a indicação do assistente técnico, a parte que indicou é quem deve pagar, ainda que vencedora do objeto da pretensão.
Lembre-se:
1) Determinada turma do Tribunal Superior do Trabalho não conheceu de recurso de revista interposto pela empresa Alfa Empreendimentos Ltda. Em razão de a decisão recorrida (proferida por TRT em sede de recurso ordinário, em dissídio individual) estar em perfeita consonância com enunciado de súmula de direito material daquela Corte Superior.
Transcorrido in albis o prazo recursal, essa decisão transitou em julgado. Nesse caso o TST, que não conheceu do recurso de revista, tendo competência originária a Seção Especializada em Dissídios Individuais do próprio TST. (súmula 192 do TST e na Lei 7701/88 que disciplina a competência dos órgãos o TST). Observe, portanto, que quem vai julgar é a seção, e não uma das turmas. (Lei 7701/88).
ATENÇÃO: (a) in albis – significa em branco; (b) Se houver um trancamento de recurso de revista ou de embargos tradicional, a ação rescisória será julgada no TRT; (c) se o não seguimento for meritório, a competência originária, funcional e hierárquica será o TST (súmula 192 do TST).
2) Segundo a legislação e a jurisprudência sobre a ação rescisória no Processo do Trabalho, (a) a sentença de mérito proferida por prevaricação, concussão ou corrupção do juiz, uma vez transitada em julgada, é passível de corte rescisório (inciso I do art.495 do CPC); (b) um dos requisitos para a ação rescisória é uma sentença de mérito ou acórdão de mérito, bem como também o trânsito em julgado (art.269 CPC). Cabe lembrar que não cabe ação rescisória preventiva; (c) o art.836 caput da CLT recebeu uma recente alteração pelo advento da lei 11495/2007. Portanto, hoje para o ajuizamento da ação rescisória na Justiça do Trabalho há necessidade do depósito prévio de 20% sobre o valor da causa. Salvo prova da miserabilidade jurídica do autor. E este depósito prévio é feito a título de multa revestida ao réu caso por unanimidade de votos a ação rescisória seja declarada inadmissível ou improcedente; (d) no caso de ação rescisória ajuizada no TRT do acórdão, cabe recurso ordinário para o TST. É o que fala o inciso II do art.895 da CLT e também a súmula 158 do TST. Portanto, da ação rescisória ajuizada no TRT, do acórdão, cabe recurso ordinário para o TST. Para o cabimento do recurso de revista, há necessidade de um acórdão do TRT em dissídio individual em grau de recurso ordinário, ou seja, em processo que começou na Vara. Se o processo começou no TRT do acórdão cabe recurso ordinário para o TST. (inciso II do art.895, da CLT e súmula 158 TST).
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