Código Civil. Das pessoas naturais: Da personalidade e da capacidade; Dos direitos da personalidade

CÓDIGO CIVIL

PARTE GERAL

DAS PESSOAS NATURAIS

DA PERSONALIDADE E DA CAPACIDADE; DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE

O Art.1º, inciso III, da CF/88 protege a pessoa humana. Por isso, muitos autores ao tratar dos direitos da personalidade se utilizam da expressão “personalização do direito civil”.

Três princípios do CC de 2002

• Princípio da eticidade: este princípio tem um sentido de valorização da ética e da boa fé.
• Princípio da socialidade que é justamente a análise do instituto civil juntamente com um contexto social.
• Princípio da operabilidade porque o CC/2002 adota um sistema de cláusula gerais.

 O art.1º , do CC/2002  prevê que toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil. Neste dispositivo temos a chamada capacidade de direito (que é capacidade para ser sujeito de direitos e deveres), e todas as pessoas sem distinção têm essa capacidade de direito, também conceituada como capacidade de gozo.

•  É importante que se diga que o fato de uma pessoa não ter documento de identidade não a torna incapaz.

. Mas existe uma outra capacidade, que é a capacidade de fato ou de exercício. Essa capacidade de fato ou de exercício, algumas pessoas não tem, que chamados os chamados incapazes, e estes incapazes estão tratados nos arts.3º e 4º do CC.

O art.3º traz o rol dos absolutamente incapazes. Estes absolutamente incapazes devem ser representados, sob pena de nulidade do ato correspondente. Ex. do art.3º, II – são os enfermos e deficientes mentais sem discernimento para a prática dos atos da vida civil. Aliás estes, serão incapazes quando interditados.

 No art.4º temos os relativamente incapazes devem ser assistidos por seus representantes, sob pena de anulabilidade do ato correspondente. Ex. O pródigo tem uma interdição relativa quanto aos atos de alienação direta. Assim, para efetuar, por exemplo, uma compra e venda, devem estar assistidos por seus representantes legais.

Portanto, capacidade de direito + capacidade de fato= capacidade civil plena.

Conceito de legitimação: legitimação é uma capacidade especial civil para determinando ato ou negócio jurídico. O maior exemplo prático de legitimação, é a necessidade de outorga conjugal, que consta do art.1647 do CC. Assim, o cônjuge varão, casado pelo regime de comunhão parcial, que é o regime legal, para vender um bem, necessita da outorga uxória; se é cônjuge mulher que vende, se fala outorga marital. Do contrário o ato correspondente é anulável  (art.1649)

Conceito de legitimidade: legitimidade é a capacidade processual. Aliás é uma das condições da ação. A legitimidade existe para o processo.

Conceito de personalidade: Maria Helena Diniz diz que a personalidade é a soma de caracteres da pessoa, ou seja, aquilo que a pessoa é, para si e para a Sociedade.

Art.2º, do CC/2002, traz uma polêmica a respeito da personalidade. Ele prevê o seguinte: que a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida, mas a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro.

Mas quem é o nascituro? Segundo o conceito do Prof. Limong França, nascituro é aquele que foi concebido mas ainda não nasceu.

Existe uma grande polêmica, se o conceito de nascituro é igual ao conceito de embrião. Há quem afirme que os conceitos são diferentes do ponto de vista jurídico, porque o nascituro tem vida intra-ulterina, enquanto o embrião tem vida extra-ulterina. Essa é a lição da Profa. Maria Helena Diniz.

Já a professora Giselda Hironaka entende que os conceitos são sinônimos inclusive para a proteção dos direitos da personalidade. Inclusive nós tivemos a polêmica recente a respeito da lei de Biossegurança e da utilização de células troncos embrionárias. O Supremo Tribunal Federal acabou concluindo que a lei de biossegurança na previsão do artigo 5º, de utilização de células tronco embrionárias é um dispositivo  Constitucional.

Teses do nascituro: Temos na evolução brasileira três grandes teses a respeito da situação jurídica do nascituro, senão vejamos:

Temos primeiramente a teoria natalista, que afirma que o nascituro não é pessoa, porque a personalidade começa do nascimento com vida. Então o nascituro teria mera expectativa de direitos.

Já a teoria da personalidade condicional, que a segunda teoria, diz que o nascituro é uma pessoa sob condição suspensiva. Ele só vai ser pessoa se nascer com vida. Tem direitos, mas como pessoa se concretiza com nascimento com vida. Na leitura de FLÁVIO TARTUCE esta uma teoria também natalista, e não é uma teoria mista, porque relaciona personalidade a uma condição.

 Por fim, temos uma chamada teoria concepcionista, que afirma de forma categórica que o nascituro é pessoa porque a lei assegura direitos ao nascituro, e somente pessoas podem ter direitos.

Fazendo uma leitura doutrinal e a jurisprudencial a respeito desse tema, o que a gente percebe é que os autores tidos como clássicos civilistas estavam filiados a teoria natalista. Mas atualmente entre os jovens autores, e também alguns autores de geração intermediária tem prevalecido a teoria concepcionista. Maior autoridade a respeito do tema no Brasil é a professora titular Silmara Quinelato. Ela foi a responsável por incrementar no Brasil essa tese tida como teoria concepcionista, e vários autores são hoje concepcionista, tais como: Francisco Amaral, Maria Helena Diniz, e Rodolfo Pamplona , Pablo Stoze, Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald, Flávio Tartuce.

Direitos da personalidade:  são aqueles direitos inerentes a pessoa e à sua dignidade, ou como diz o professor Limong França, são as faculdades jurídicas atribuídas a pessoa como ser humano e ao capítulo específico do Código Civil de 2002. ( artigos 11 a 21 )

Mas um ponto que deve ser atentado é que não basta analisar os direitos da personalidade, somente a partir do CC, porque a CF/88 também protege a pessoa humana. Então, numa perspectiva Civil Constitucional pode-se afirmar que os direitos da personalidade estão para o CC/2002, assim, como os direitos fundamentais estão para a Constituição.

O Enunciado 274 prevê o seguinte: que os direitos da personalidade são expressões da cláusula geral de tutela da pessoa humana. Essa cláusula geral de tutela da pessoa humana é retirada do art.1º, inciso III da CF/88, e justamente por isso, esses direitos da personalidade que estão no CC estão tratados em rol meramente exemplificativo, e não um rol taxativo, ou seja, não um rol de números clausus, pois existem outros direitos da personalidade além daqueles que estão previstos no Código Civil.

Quais são os direitos da personalidade, previstos no CC/2002?

R: O CC protege a vida, a integridade físico-psiquica, a honra, o nome, a imagem e a intimidade, o direito a verdade biológica (o direito de saber quem é o seu pai).

Esse mesmo enunciado 274 afirma que é possível uma situação de colisão entre os direitos de personalidade e outros direitos fundamentais, e como nenhum direito pode prevalecer sobre os demais deve se adotar a chamada técnica de ponderação ou técnica de sobpesamento. Aliás essa é uma técnica mais do direito Constitucional, do que do direito Civil propriamente dito. Essa ideia de ponderação valorativa dos interesses,  foi muito bem desenvolvida na Alemanha por um autor que chama Robert Alexy e que tem no Brasil um discípulo que é o prof. Virgílio Afonso da Silva da USP, e hoje os casos de difícil solução envolvem justamente colisão entre estes direitos de personalidade ou de direitos fundamentais numa visão Civil Constitucional. Ex. De um lado o direito à verdade biológica, e de outro lado, o direito à intimidade biológica , que também é um direito de personalidade  fundamental .

Polêmica: Um suposto pai é obrigado a fazer exame de DNA, no caso de uma ação investigatória? Cabe a chamada condução coercitiva desse suposto pai?

R:O STF fez a devida ponderação e acabou concluindo que o suposto pai não é obrigado a fazer um exame, porém correrá contra ele a presunção relativa de paternidade pela negativa do exame, o que influenciou a Súm. 301 do STJ (que prevê que a negativa pelo exame gera a presunção relativa de paternidade).

O art.11 do CC/2002 prevê a despeito desses direitos de personalidade que, em regra, os direitos da personalidade são instramissiveis e irrenunciáveis, NÃO podendo seu exercício sofrer limitação voluntária. Esse é o dispositivo inaugural dos direitos da personalidade no CC.

Todos os dispositivos da personalidade tem ressalva justamente pela ponderação, porque não existe direito absoluto, nem direito fundamental absoluto, porque ele pode entrar em colisão com outro direito fundamental. Sendo necessário assim,  se fazer a ponderação (que é um juízo de razoabilidade no caso concreto).

Os dispositivos falam que os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, mas o que é verdade, é que existe uma parcela desses direitos da personalidade que é transmissível e é renunciável.

• Ex. os direitos morais do autor, que são intransmissíveis e irrenunciáveis, e os direitos patrimoniais do autor que são transmissíveis e ate renunciáveis pela exploração econômica de uma obra do autor.

Aliás, para os Senhores perceberem que realmente existe uma parte destacável dos direitos da personalidade, é só lembrar o contrato do uso de imagem, que um atleta profissional tem com uma empresa de material esportivo.

 A imagem é um direito de personalidade, a imagem é um direito fundamental, mas a imagem pode ser explorada do ponto de vista patrimonial. Aliás, a respeito desse artigo 11 do CC de 2002, o enunciado 4 da primeira jornada diz que o exercício dos direitos da personalidade podem sofrer limitação voluntária, desde que não seja permanente, nem geral.

 Então veja, no caso de uso de imagem de um atleta é possível uma disposição, mas esta não pode ser permanente, nem geral . Ex. se fosse celebrado no Brasil, seria nulo por ilicitude do objeto, o contrato celebrado entre o famoso jogador de futebol e a empresa de marketing esportivo, em que há uma previsão de que a empresa pode utilizar a imagem desse atleta de forma vitalícia, porque traz uso permanente de imagem  (art.166, inciso II, do CC, que prevê que é o nulo o negócio jurídico quando o objeto for ilícito).Vejam que eu relacionei direitos da personalidade com contrato.

 Poderia citar um outro exemplo, geralmente quando um participante ingressa num Reality show ele celebra um contrato de renuncia a indenização por danos morais, ele diz que renuncia a indenização por danos morais em decorrência da edição de imagens. Esse contrato é valido? Não porque eu tenho aí uma renúncia permanente a direito da personalidade, a cláusula é nula.  

A doutrina tem feito uma associação entre proteção dos direitos da personalidade e função social do contrato. Um dos aspectos da função social do contrato que está no art.421 do Código Civil seria a proteção dos direitos da personalidade do contrato. Nesse sentido Antonio Junqueira de Azevedo \(atualizando a obra “Contratos” de Orlando Gomes). E também há outro que faz essa correlação entre direitos da personalidade e contratos, que é o Enunciado n.23 CJF também aprovado na 1ª jornada de Direito Civil.

O art.12 é um dispositivo importantíssimo porque ele traz a chamada tutela geral da personalidade. Nesse dispositivo temos medidas judiciais preventivas e reparatórias, ou melhor nesse dispositivo temos o princípio da prevenção e o princípio da reparação integral dos danos. Assim,  se alguém faz o uso indevido de imagem, de outrem, cabe uma medida preventiva, cabe uma ação de obrigação de fazer, e de não fazer, (art.461, do CPC).

É possível tutela especifica para fazer cessar lesão a direito da personalidade. Quando se fala em tutela especifica todo mundo lembra da multa das astrientes, a multa pode ser fixada em caso de lesão a direito da personalidade, em ação de obrigação de fazer, e de não fazer. Isso para uma prevenção.

MAS temos também reparação integral dos danos, pois todos os danos suportados poderão ser reparados ou indenizados: danos materiais, danos morais, danos estéticos, ou eventualmente outras categorias que estão sendo discutidas no Brasil: danos morais coletivos, danos sociais, danos por perda de uma chance.

Mas fiquemos com esses três danos clássicos: materiais, morais, estéticos.

O próprio STJ de forma reiterada já consolidou o entendimento da tripla cumulação. Então em caso, por exemplo, de cirurgia estética em que há uma deformação,  há possibilidade de danos materiais, danos morais e estéticos.

Faço uma ressalva SÚM 37 do STJ é de 1992, prevê a cumulação dupla: danos materiais e danos morais, MAS o próprio STJ superou esta Súmula. prevendo que a cumulação é tripla: materiais, morais e danos estéticos. Segundo o STJ o dano estético é uma terceira categoria de dano, porque há uma lesão a mais à pessoa natural.

Temos uma questão muito importante no parágrafo único do art.12, a dúvida que surge é, o morto pelo CC/2002 tem direitos da personalidade, ou melhor, o morto tem algum direito?

R: O morto tem direitos da personalidade, o parágrafo fala em legitimação, mas o correto seria falar em legitimidade. O morto tem direito a imagem, a honra, tem bom nome.  Assim, se o morto tiver seu nome no cadastro de inadimplente de forma indevida, a família pode pleitear indenização por danos morais.

O art.20, parágrafo único, quando fala da imagem do morto, ali há previsão quanto ao cônjuge ( legitimado indireto). Há previsão também dos ascendentes e descendentes, só que o legislador se esqueceu dos colaterais até 4ºgrau. Então tem que se fazer uma interpretação extensiva. E tem outra coisa os dois dispositivos se esqueceram do companheiro, e o convivente também tem legitimidade diante da proteção Constitucional da União Estável, do art.226 da CF. Então do ponto de vista doutrinário, inclui ali também o companheiro. Então havendo dano ao morto, este será um dano direto, mas há também o dano indireto que é o chamado dano enri colchete.

Seguindo ainda na análise das regras relativas a pessoa, nos temos que discutir aqui um tema muito atual, que se refere ao art.13 do CC, que trata de integridade física, e ele dispõe que salvo por exigência médica são vedadas as disposições de parte do corpo que geram perda da integridade física ou que contrariam os bons costumes.

Qual é o tema central a respeito desse art.13, hoje, na atualidade? R: é o tema do transexualismo. O Transexualismo é reconhecido por entidade médicas. Há inclusive uma resolução do Conselho Federal de Medicina nesse sentido, dizendo que o transexualismo é reconhecido como uma patologia, porque a pessoa tem uma manifestação de gênero, mas quer ser de outro sexo. Nesses casos, há uma forte tendência de automutilação e de suicídio, e, por isso, segundo a entidades médicas é necessário uma cirurgia para adequação do sexo. Surge aí uma exigência médica para cirurgia de transgenitalização, geralmente uma cirurgia que é feita no sexo masculino para o sexo feminino.

Há resolução do Conselho Federal de Medicina, dizendo que esta cirurgia é licita e não precisa autorização judicial, porque é uma questão mais médica do jurídica. Depois da cirurgia teremos a questão jurídica, porque a pessoa ingressa em juízo somente para fazer a alteração do nome em seu registro civil.

• O enunciado 276 da quarta jornada de Direito Civil, que prevê expressamente a alteração do nome e do sexo do Registro Civil

Depois de efetuada a alteração no Registro Civil, é  possível o casamento?;  é possível aplicar a lei Maria da Penha?; é possível tratar essa pessoa que fez a cirurgia como pessoa do sexo oposto ao anterior?

R: A resposta é SIM para todas.  

O art. 14 que complementa o art. 13, trata da disposição do corpo pos mortis, dizendo que a disposição do corpo no todo em parte  somente é possível para fins científicos, para fins de doação de órgãos e nunca com intuito oneroso. Do ponto de vista ético, se conclui, que não é interessante venda de órgãos, inter vivos ou causa mortes. Esta questão é muito bem explorada por Mário Delgado e Jones Figueiredo Alves que enfrentam essa questão da venda de órgãos, afirmando que não seria possível fazer a venda, mas somente uma disposição com fins cientifica ou de doação para transplante.

O art.15 é o dispositivo que trata dos direitos do paciente. Ele diz que ninguém pode ser constrangido sobre risco de vida, sob risco de morte a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica. Temos aqui princípio da beneficência e princípio da não maleficência, no seguinte sentido: o profissional da área de saúde deve fazer o bem para o paciente e não pode fazer o mal.

Todos esses direitos de personalidade deve ser analisado na perspectiva Civil Constitucional que estão na CF/88. Então, trago pra vcs mais uma QUESTÃO difícil: Num plantão um paciente chega baleado, e o médico de plantão ordena a cirurgia de urgência, o médico diz que precisa fazer transfusão, senão, esse paciente vai morrer. O paciente ouve e grita: não aceito transfusão de sangue por convicções religiosas, e o médico por uma questão de ética médica mesmo assim faz a cirurgia e salva o paciente. O que esse paciente vai fazer depois? Esse paciente vai entrar com uma ação pedindo danos morais pro médico que salvou-lhe a vida, bem como contra o hospital. A ação é procedente ou improcedente? Nesse caso a ação deve ser julgada improcedente, porque não se pode entender que a opção religiosa deve prevalecer sobre o direito à vida.

O CC/2002 também trata da questão do uso do nome. O nome é um direito de personalidade. O nome é um direito fundamental. O nome, além da proteção prevista na Lei 6015/73 (lei de registro públicos), está tutelado entre os art.16 a 19 do CC. Todos os elementos do nome estão protegidos: primeiro nome, sobrenome, partícula (ex. da) e também aquela expressão que visa perpetuar o nome anterior ( Ex.Junior, Neto, Filho, que é de chamado agnome).

E o Código Civil em seu art.19 também trouxe a proteção do pseudônimo, que é o nome atrás do qual se esconde o autor de uma obra intelectual, obra cultural, é um direito Moral do autor.

Para tutela do nome faz-se a aplicação daquele binômio (princípio da prevenção e princípio da reparação integral dos danos). Assim, havendo o uso indevido de nome, o sujeito prejudicado pode fazer com que essa lesão cesse ou pode pleitear indenização, sobretudo por danos morais. O que significa dizer que o art.12 do CC/2002, que é um dispositivo geral também se aplica para a tutela do nome (que é um direito de personalidade). Aliás o nome é tido como elemento imutável, em regra, mas o nome pode ser alterado, como nos casos de adequação sexual; que exponha a pessoa ao ridículo, e pode também sofrer alteração para inclusão de nomes da pessoa da família.

O CC/2002 também protege a imagem no art.20 e a intimidade no art.21. Agora preste atenção imagem e intimidade não são valores absolutos. A imagem tem que ser ponderada com a liberdade de imprensa. O STF tem enfrentado essa questão a respeito da inconstitucionalidade da lei de imprensa.

A vida privada da pessoa natural é inviolável, mas ela também tem que ser ponderada com outros valores. O próprio TST já entendeu um caso importante de ponderação, qual seja:

• um empregador pode fiscalizar um e-mail corporativo colocado a disposição do empregado, porque segundo o TST o direito de propriedade material em relação aquele e-mail prevalece sobre a proteção da intimidade do trabalhador. É um julgado polêmico que divide a opinião da doutrina, mas esta foi a ponderação feita pelo TST.

Capítulo 4. Aula 1. Processo administrativo

Capítulo 4

Aula 1

Processo Administrativo – parte 1

Tema

Administrativo: Conceito. Princípios, Sindicância e Processo Disciplinar.

O processo não é exclusividade, não é monopólio do Poder Judiciário. As três esferas do Poder se utilizam de processos próprios, conforme estabelecido pela Constituição Federal. Assim, de um lado temos o processo legislativo, pelo qual o Estado elabora a Lei, e de outro lado, nós temos o processo administrativos e judiciais, através dos quais o Estado aplica a lei. Qual a diferença entre o processo judicial e o processo administrativo? O processo administrativo pode ser instaurado ou por provocação do administrado, ou de ofício, quer dizer pela própria administração pública, ao passo em que o processo judicial somente se instaura mediante a provocação de uma das partes.

Na relação jurídica temos 3 pólos: autor, réu e juiz.

No processo administrativo há apenas dois pólos: o administrado (aquele que requer algo) e a própria Administração Pública (que atua como parte, mas que também profere a decisão).

Dada essa relação bilateral do processo administrativo, há autores que preferem falar apenas em interessados e não em partes.

Uma questão que vire e meche é abordada, nos exames, e por isso resolvemos trazê-la aqui, é a seguinte: Quando a Administração profere decisão, esta tem força de coisa julgada? A resposta é negativa, porque não pode haver juiz e partes reunidas numa só pessoa, o que ocorre é que a decisão tomada pela administração pública tem efeito vinculante pra si mesma, ou seja, pública não pode depois querer se socorrer do poder judiciário para reverter aquela decisão que foi proferida por ela mesma em seu próprio desfavor, ou seja, reconhecendo o direito do administrado.

Para que serve um processo administrativo? Qual é o objetivo?

Antes de mais nada ele é um instrumento de garantia dos administrados diante das prerrogativas públicas, ao mesmo tempo que também concorre para elaboração de uma decisão mais prudente, mais acertada.

Como a Administração Publica possui certos poderes capazes de interferir na vida dos cidadãos, restringindo a sua autonomia em relação as atividades, e até mesmo ao seu patrimônio. Em contrapartida é necessário que haja uma prévia limitação de como e porque o administrador público chegou aquela decisão tomada. Tudo demanda um processo administrativo. Assim, por exemplo alguém que queira construir em um determinado terreno terá antes que solicitar uma licença para edificar, junto ao órgão competente. A partir do requerimento do interessado é instaurado um processo administrativo pelo qual serão avaliados as condições técnicas do projeto, bem como também sua adequação às normas vigentes. Se tiver tudo certo, tudo de acordo, ou seja, atendidas as exigências pelo administrado, ele pode obter o alvará para a construção do imóvel. Caso contrário, a administração pública motivadamente esclarece porque negou tal direito ao cidadão, permitindo que ele conheça as justificativas e procure se adequar às exigências legais.

Outro exemplo: Se algum cidadão desejar instalar uma banca de jornal em determinada rua, ou também se ele quiser instalar quiosque em praças públicas ele deve antes, elaborar um pedido de permissão de uso de bem público junto a administração pública.

Outro exemplo: Um particular que alegue que determinada árvore de uma via pública está comprometida, com o tronco apodrecido, apresentando perigo de cair, e, portanto, podendo prejudicar a coletividade. Ele deve requerer, ao Poder Público a sua retirada. Este o Poder Público, para melhor atender ao interesse público designa algum técnico para para o local, a fim de comprovar mesmo a informação, concluindo pela necessidade ou não, de remoção da árvore. Todo esse caminho percorrido, desde o inicio até a decisão final proferida pela administração pública é composto por uma sentença de atos que forma então, o processo administrativo, cujo objetivo é assegurar que a finalidade da lei foi atendida, permitindo não só as partes envolvidas, mas a toda a coletividade controlar esse resultado. Para toda e qualquer decisão que a administração pública for tomar, deve haver antes um processo que a justifique.

Assim, por exemplo, cada vez que realizar uma obra, celebrar um contrato, editar um regulamento, o ato final é sempre antecedido de uma série de estudos de laudos, audiências e pareceres que sustentam e fundamentam a sua decisão.

Outra observação importante: existe autores que se utilizam das expressões processo administrativo e procedimento administrativo, como sinônimas, mas nós vamos aqui nos valer apenas da terminologia processo, já que procedimento é o rito de cada processo, quer dizer a forma de proceder. Não que seja errado se referir a processo administrativo, pois em alguma provas, as vezes é assim mesmo que vem mencionado , porém, é mais adequado falarmos em processo. Como bem lembra a professora Maria Zanella Di Pietro, em regra, o procedimento, quer dizer o rito de determinados processos, é mais rígido, a medida em que esteja envolvido não só o interesse público, mas também os direitos dos administrados, como acontece na licitação nos concursos públicos e nos processos administrativos disciplinares. Apresentando um panorama geral, vejamos, como pode ser conceituado o processo administrativo. De acordo com as lições do professor Celso Antonio Bandeira de Mello. Procedimento ou processo administrativo é uma sucessão itinerária e encadeada de atos administrativos que tendem todos a um resultado final e conclusivo.

Hoje existe uma lei geral que regula o processo administrativo.

Ps: Houve um corte no vídeo

 

 

1. Princípio da gratuidade: Este princípio decorre ao art.2º, parágrafo único, inciso IX da lei, proibindo a cobrança de despesas processuais, salvo quando houver orientação diversa em lei. Com isso, o que se quer evitar é que o processo administrativo seja causa de um ônus para o administrado, portanto, em regra, como a administração pública, é uma das partes do processo administrativo, não se justifica a mesma onerosidade que tenha um processo judicial.

 

1. Princípio da participação popular: Este princípio é inerente a ideia de Estado Democrático de Direito. E prevê a participação dos cidadãos no controle e na gestão da administração pública. Assim, no art.31, desta lei está prevista a consulta pública.Toda vez que o assunto tratado no processo administrativo for de interesse geral. Qualquer um de nós que queira examinar os autos pode fazer, ou seja, pode examiná-lo. Inclusive tendo o direito de oferecer alegações inscritas para obter uma resposta da administração pública. Outra forma também de participação popular ocorre nos casos em que é aberta uma audiência pública, a critério da autoridade administrativa. Toda vez que se tratar de matéria relevante, conforme conta também no art.32 da mencionada Lei, e que também está na lei de licitação. No caso da lei de licitação, sempre que um contrato a ser realizado for acima de determinado valor , ou seja, envolver um valor muito alto, é obrigatória a audiência pública em que se convida o cidadão a promover debate sobre a questão. Por fim, a lei ainda prevê no seu art.33. A participação dos administrados, diretamente ou por meio de organizações e associações legalmente reconhecidas. Vejam o quanto é importante a participação coletividade nos processos administrativos, que envolvam diretamente os interesses públicos. Motivo pelo qual a lei buscou assegurar de várias formas uma certa ingerência dos cidadãos no controle da atividade administrativa.

 

1. Princípio da proporcionalidade: este está previsto no art.2º, parágrafo ínico desta lei,que regula o processo administrativo. Este princípio assume grande importância quanto as decisões administrativas, uma vez que o Poder público é proibido de impor qualquer obrigação ou sanção em medida superior aquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público. Assim, se é instaurado um processo administrativo a pedido de um cidadão, para que fiscalize determinada padaria, vamos supor: a padaria pão de Ló, haja vista que esta não está observando as normas de segurança. O fiscal se dirige até o local e notifica o proprietário, para que este em determinado prazo se enquadre nas normas exigidas, caso o proprietário não atenda, aí sim, cabem outras sanções, mais rigorosas que podem ir até mesmo a interdição do estabelecimento. Não poderia, portanto, a administração pública através desse fiscal interditar desde logo a padaria, se por exemplo constatasse que um só dos extintores de incêndio estaria com prazo de validade expirado. Onde é que estaria aqui a proporcionalidade da medida? Por isso, é que as medidas impostas pela administração pública deve ser bem adequadas ao caso. São estes portanto, alguns dos princípios mais importantes relativos à matéria porque auxiliam na compreensão maior do estudo. Não se pode esquecer de sempre buscar o sentido maior desses princípios porque eles contém regras que orientam todo o estudo da matéria, e ainda que não se saiba especificamente o teor da lei, a lembrança desses princípios ajudam e muito a interpretar corretamente as questões que são formuladas.

 

Quais são as fases do processo administrativo em âmbito federal?

R: Para todos os processos administrativos, há ao menos três fases: instauração – instrução e decisão. A lei 9784/89 não estabeleceu qualquer rito rigoroso a ser seguido, mas apenas menciona regras que devem ser observadas nessas fases. Vamos então esquematizá-las

1. Fase de iniciativa ou de instauração. Quem é que pode iniciar o processo administrativo? Pode ser iniciada tanto pela administração pública, isto é, pode ser iniciada de ofício, como pelo próprio administrado, é o que dispõe o art.5º desta lei . Em seguida verificamos aqui o art 6º da Lei 9784/99: nele são estabelecidos os requisitos a serem observados no requerimento do interessado, requisitos este praticamente idênticos numa petição inicial qualquer.

Outra regrinha que a lei trata é que ela prevê a possibilidade de formulários padronizados para assuntos que importem pretensões equivalentes. Também é importante mencionar que a lei proíbe a recusa imotivada de documentos por parte da administração devendo o servidor orientar o administrado a suprir suas falhas e atenção ao princípio da economia processual.

1. Fase de instrução: A administração pública deve colher os elementos que serviram de base para a decisão que ela tomará. Assim, ela ouve os administrados, faz averiguações, pericia, exames, pareceres e estudos técnicos .

Nos processos administrativos não são permitidas as provas obtidas através de meios ilícitos . Esta lei também permite aos interessados juntar documentos e pareceres e atribuem ao administrado o ônus da prova aos fatos que tiver alegado. Terminada a instrução o administrado terá o prazo de 10 dias para se manifestar.

Outra questão importante será que é possível no âmbito administrativo a adoção de medida acautelatória . Pelo que dispões o art.45 da lei a administração pública, pode adotar motivadamente medida acautelatória sem prévia manifestação do interessado em caso de risco eminente.

Suponhamos por exemplo, que determinado medicamento que está no mercado traga vários riscos à saúde da coletividade. A administração pública poderá recolher todos esses remédios impróprios ao uso, haja vista, a possibilidade de prejuízo maior a vida e a saúde dos cidadãos.

1. Fase de decisão: aqui o poder público decide, ele resolve algo. A lei impõe a administração o dever de decidir. Então, o administrador público não pode se furtar a dá uma decisão, porque a lei estabelece o prazo de até 30 dias para que isso ocorra, salvo necessidade de prorrogação por igual período, desde que expressamente motivada. Isto é o que dispõe o art.49 da lei mencionada. Uma vez proferida a decisão, o administrado que não se conformar com ela pode impetrar recurso por razões de mérito ou de legalidade , nos termos também do art.56 da Lei n.9784/99, dessa lei. Recurso esse que não depende de caução.

Outra questão importante: esse recurso ele tem efeito suspensivo? Como regra geral, ele NÃO tem efeito suspensivo, a menos que alguma lei o preveja. Vejam que interessante a autoridade recorrida, ou seja, aquela contra quem o administrado interpõe recurso ou a autoridade imediatamente superior poderá de ofício ou a requerimento da parte conceder esse efeito suspensivo, quando houver justo receio de difícil ou de incerta reparação. Esta regrinha está inserida no artigo 61, e § único da referida lei .

O prazo para interpor o recurso é de 10 dias perante a mesma autoridade que proferiu a decisão. É possível ainda que esta autoridade reconsidere a sua decisão no prazo de 5 cinco dias, mas se ela não a reconsiderar enviará o processo para o órgão competente decidir o recurso.

Outro ponto importante na lei, é aquele que se refere a revogação, a anulação e convalidação dos atos pela administração pública, poderá, portanto, a administração pública por razões de conveniência e oportunidade revogar os seus atos ou então poderá ela anulá-los por motivos de ilegalidade, ou seja, de desconformidade com a lei.

De outro modo, os atos cujos defeitos sejam sanáveis poderão ser convalidados. Na realidade o mais correto no entender do professor CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO, seria que a lei estabelecesse o dever de convalidar esses atos, e não a mera faculdade como sugere aqui o artigo 55 desta lei.

SINDICÃNCIA: Conceito: como bem esclarece JOSE CRETELA JUNIOR a palavra Sindicância significa a operação cuja faculdades é trazer a tona, fazer vê ou mostrar algo que se ache oculto, assim partindo desta explicação o referido autor conceitua a sindicância como sendo “o meio sumário de que se utiliza a Administração do Brasil para, sigilosa ou publicamente, com indiciados ou não, proceder à apuração de ocorrências anômalas no serviço público, as quais, confirmadas, fornecerão elementos concretos para a abertura do processo administrativo contra o funcionário público responsável; não confirmadas as irregularidades, o processo sumário é arquivado.

Desse conceito se pode extrair que a sindicância é uma fase preliminar à instauração do processo administrativo. É através da sindicância que a administração pública reúne os elementos que justificarão a abertura de um processo administrativo, caso tome conhecimento da existência de irregularidades, devendo apurar se são verdadeiros esses fatos, e em caso positivo quem é o autor ou seja, a pessoa envolvida. A sindicância é resolvida por cautela porque como bem lembra Jose Cretela Junior tem a finalidade de evitar processos demorados, processos dispendiosos, ao mesmo tempo em que livra o agente público de ser submetido a um processo administrativo, através do qual deve ter que se defender sendo ou não, um envolvido na irregularidade de que está sendo acusado. Em razão disso, já se pode perceber que a sindicância não se confunde com o processo administrativo. Este sim, processo administrativo, muito mais amplo do que a Sindicância. Fazendo um paralelo, para melhor entendimento, vamos pegar um exemplo na esfera penal: então paralelamente pode-se se afirmar que a sindicância corresponderia a um inquérito policial que é uma fase de investigação. Por isso, mesmo é que pode haver sindicâncias sem processo administrativo e processo administrativo sem prévia sindicância . No primeiro caso por exemplo, alguém está sendo acusado de subtrair cartuchos de tinta de impressora na administração pública. A administração pública portanto, tomando conhecimento desse fato instaura uma sindicância . Passado um período e ainda correndo esta sindicância esses cartuchos são localizados perfeitos e intactos na mesma seção só que em outra gaveta, deve portanto, a autoridade arquivar a sindicância porque não ficaram comprovados os fatos de que haviam desaparecidos mesmo os cartuchos.

Vejam aqui é claro que não há nenhum elemento que suspeitaria a abertura de processos administrativos, por isso, é que houve tão somente a sindicância sem o posterior processo administrativo que é muito mais amplo, mais longo e etc. Por outro lado como já mencionamos, pode haver o processo administrativo sem sindicância. Toda vez que pela natureza da falta cometida e pela circunstância dos fatos, a administração pública resolva iniciar desde logo, o processo sem antes passar pela sindicância . Sobre esse assunto é pertinente trazer a ementa do acordão proferido pelo tribunal pleno do STF: Ementa: MS23.410/DF- Relator: Min.Gilmar Mendes – Publicado no DJ em 10/09/2004:

Ementa: Mandado de Segurança. 2. Pretendida anulação de ato de demissão com retorno ao cargo antes ocupado. Alegada violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa. 3. A pena de demissão não resultou da sindicância, mas sim, de posterior processo administrativo disciplinar, no qual foi assegurado o exercício da ampla defesa. 4. Hipótese em que a sindicância é mero procedimento preparatório do processo administrativo disciplinar. 5. Mandado de Segurança indeferido. Pois bem existe uma lei federal, que é a lei 8112 de 11 de dezembro de 1990. Essa lei é a que trata do regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das Autarquias e das fundações públicas e prevê a Sindicância para a apuração de irregularidades, isto é como está disposto no seu art.143. Ainda de acordo com esta lei, vemos também no art.145 que da sindicância poderá resultar:

1)    Arquivamento do processo;

2)    Aplicação de penalidade de advertência ou suspensão de 30 dias

3)    Instauração de processo disciplinar

 

Como a Sindicância deve ser rápida, objetiva, mas sempre respeitando o princípio da ampla defesa. A Lei não se preocupou com o procedimento para a sindicância. Assim ela pode ser realizada por uma  autoridade julgadora ou por uma comissão de funcionários que iniciam os seus trabalhos, investiga,  e no fim chega a alguma conclusão. Se nada ficar apurado contra o funcionário morre aí a sindicância porque ela vai ser arquivada. Se no entanto a conclusão do apurador ou da comissão julgadora for a de que houve a pratica de irregularidade apontado-se o autor, esta comissão julgadora ou este julgador tomará as providências imediatas para com base na sindicância determinar a abertura do processo administrativo . Muito bem passando agora a outro tópico e o que vem a ser o processo administrativo disciplinar. Mais uma vez vamos nos valer do conceito formulado por JOSE CRETELA JUNIOR “Processo administrativo disciplinar, ou processo disciplinar, “consiste no conjunto ordenado de formalidades a que a Administração submete o servidor público (ou o universitário) que cometeu falta grave atentatória à hierarquia administrativa.

 

Objetivo do processo administrativo disciplinar: ele visa tutelar através da apuração imediata da falta cometida, para, em seguida, aplicar a sanção prevista na Lei própria . Vejam o processo administrativo disciplinar não tem por objetivo a apuração de nenhum crime previsto no CP, mas apenas apura o ílicito administrativo. Por isso, é que a decisão da autoridade só repercute na esfera administrativa. Quando ocorrer também um crime. O servidor que praticou esse crime será também julgado, mas perante a justiça criminal. Existem uma ´série de crimes capturados no CP e são aqueles crimes contra a administração pública previstos a partir do art.312 do CP.

A constituição Federal prevê a obrigatoriedade desse processo administrativo para a aplicação de sansões que impliquem a perda de cargo para o funcionário estável. Isto está inserido no art.41, § 1º, inciso II do texto Constitucional. Daí vc já pode extrair o quanto é necessário assegurar as garantias do devido processo legal, mesmo na esfera administrativa para os ilícitos, que prevejam sanções administrativas mais severas. A própria Lei 8112/ em seu art.146 exige a necessidade do processo administrativo para aplicação das sanções de suspensão por mais de 30 dias, demissão, cassação de aposentadoria  e disponibilidade e destituição de cargo em comissão.

O processo administrativo disciplinar desenvolve-se em cinco fases: instauração – instrução – defesa- relatório –decisão . Assim que a autoridade tem conhecimento de qualquer irregularidade praticada pelo funcionário ela instaura o processo, pois ela tem o dever de agir de ofício. Uma vez instaurado o processo ele é encaminhado a comissão processante, que por meio de uma portaria abre formalmente esse processo no qual vão constar os dados pessoais dos envolvidos a infração de que eles são acusados. Com a descrição dos fatos, e a indicação dos dispositivos legais ofendidos. Como bem lembra a Professora Maria Silvia Zanella Di Pietro essa portaria equivale a denúncia no processo penal, por isso que é indispensável ela conter todos os elementos que permitam aos servidores saber de ante mão de quais ilícitos eles estão sendo acusados. Na fase da instrução a administração pública toma a iniciativa para a realização das provas podendo realizar todas as diligências que entender necessárias sempre dando a oportunidade ao acusado de se manifestar sobre o que foi colhido e juntado no processo . Encerrada a instrução o servidor que está sendo processado terá o direito de vistas dos autos, devendo apresentar razões escritas, pessoalmente ou através de advogado de sua escolha. Terminada a defesa a comissão apresenta o seu relatório pelo qual conclui pela absolvição do servidor ou pela aplicação de determinada sanção . Esse relatório contém apenas uma opinião e não obriga a autoridade julgadora a acatá-lo.

Finalmente vem a fase da decisão em que a autoridade julgadora ou acata o relatório ou decide de forma diferente daquilo que foi ali sugerido, mas esta sua decisão tem que ser motivada . Concluido o processo administrativo pode o servidor ser absolvido ou não . Neste último caso se aplicada ao servidor uma penalidade pode ele recorrer ainda na via administrativa e não se conformando com a decisão final ele pode ainda se valer das vias judiciais.

A grande diferença que se faz na esfera do Direito Administrativo, relativa à aplicação de penalidades, é que a Lei não tipifica todas as condutas dos servidores. Não é como no Direito Penal, em que se tem o crime e a pena correspondente. Aqui o legsialador deixou certa margem de liberdade ao administrador publico para que ele aplique a penalidade condizente com o caso concreto, desde que obedeça os princípios informadores do Direito, principalmente aos princípios da proporcionalidade e da motivação. O legislador só previu expressamente as condutas que ensejam a pena de demissão por ser a penalidade mais grave a ser aplicada, aí sim é que tem que ser observado, o que estabelece aqui no nosso cao o art.132, da Lei 8112/90. Caberá a demissão ao servidor que praticar crime contra a administração publica; que abandonar o cargo; que apresentar grave insubordinação em serviço; que praticar improbridade administrativa e outras condutas ali descritas. Realmente a lei não consegue prever tudo que poderia ocorrer no dia-a-dia da administração pública . Pode haver diversas situações. Imagem por exemplo, um funcionário que foi pego uma vez dormindo em serviço, ou outro que vira e meche, num estar ali nos seus afazeres, porque resolveu vender cosméticos, em outras sessões, enfim são inúmeras as situações . E a autoridade julgadora deve avaliar todas elas, caso a caso, bem como também deve verificar se o servidor tende a sempre repetir estes atos ou se esses atos ocorreram uma única vez, enfim tudo deve ser ponderado a fim de que seja aplaicada a melhor solução ao caso concreto.

Capítulo 3. Aula 2. Atos administrativos – Outros aspectos – parte 1

Capítulo 3

Aula 2

Atos administrativos – Outros Aspectos – parte 1

Atributos dos atos administrativos: atributos são qualidades, características de algo ou de alguém. O ato administrativo costuma apresentar certas características peculiares, própria dele, e que podem diferenciá-los dos atos dos particulares.

Atributos comuns do ato administrativo:

• Presunção de legitimidade: Já tratamos desse atributo em aula anterior no capítulo 2, do nosso curso quando estudamos os princípios do Direito Administrativo, pois este atributo também é tratado muitas vezes como um princípio. Como já dissemos essa presunção é uma decorrência lógica do princípio da legalidade estrita e é necessário ao próprio exercício da autoridade pela administração pública.

Vamos apenas lembrar que essa presunção é juris tantum. Isto é, é uma presunção relativa, admitindo que outra pessoa comprove que esse ato é inválido e ilegítimo, e, portanto, merece ser anulado. Esse atributo também não significa a irresponsabilidade da administração, pois ela deve ao sofrer qualquer foma de controle de legalidade demonstrar a regularidade de seus atos, visto que também existe o dever de transparência na atuação administrativa. Assim, tanto o parlamentar quanto o juiz podem requisitar informações da administração, para que possam fazer esse exame da legalidade.

• Imperatividade: é uma característica dos atos em que a administração exerce a sua prerrogativa, o poder de impor obrigações unilateralmente aos seus administrados. O próprio nome já nos dá uma dica disso. Imperatividade vem de império, domínio.

 

Atos dotados de imperatividade:

              Obrigação de fazer:

• A instalação de um equipamento obrigatório. Por exemplo: o cinto de segurança e o extintor do carro.
• O parcelamento e a edificação compulsórios de terrenos urbanos;
• A apresentação dos registros contábeis do estabelecimento

              Obrigações de não fazer:

• O embargo da obra irregular;
• A suspensão das atividades irregulares de uma empresa
• O desfazimento de uma fusão entre sociedade que seja considerada abusiva

            Obrigações de pagar:

• O lançamento do tributo;
• A imposição de multa

          Obrigações de suportar:

• Submeter-se à fiscalização;
• Sofrer a apreensão, perda ou expropriação de bens;
• Sofrer a constituição de servidão, etc

 

Realmente, há muitos atos administrativos que tem esta característica. São os atos mais típicos da administração, pois nele ela exerce aquele poder de que foi dotada para a coletividade, para atuar em prol do seu interesse. É o que a doutrina chama de poder extroverso da administração, isto é, a capacidade que ela possui de interferir na esfera jurídica de outras pessoas, criando para ele obrigações.

Mas será que todo ato administrativo tem essa caracteristiça? Ou seja, existiria outros atos administrativos em que essa imperatividade não existe?

R:Sem dúvida, pois há, por exemplo, atos administrativos que não impõe obrigações, mas apenas possibilitam o exercício de  atividades legalmente permitidas, por exemplo: a concessão da habilitação para dirigir não é imposta unilateralmente, pelo contrário ela é desejada e procurada pelo administrado junto ao poder público.

Outro exemplo,

• Será que quando o presidente da República concede uma comenda, uma medalha, um prêmio a alguém, este ato é imperativo?
• E quando o ministro da cultura pratica atividade de fomento, isto é, de incentivo, será que há imperatividade?
• Será que quando vc vai a uma repartição obter uma certidão, um ato meramente declaratório que descreve uma situação, será que nesse ato há imperatividade?

Respostas a todos essas questões é evidente que não! Não há imperatividade. Nem todo ato administrativo é dotado de imperatividade, mas não se esqueçam de citar esse atributo quando forem questionados em um exame, pois como já dissemos nem sempre o examinador se preocupa em avaliar a sua compreensão, mas sim, se vc decorou os manuais. Um fato interessante é que além de poder impor obrigações de maneira unilateral a administração pode em determinadas hipóteses, constranger diretamente o particular ao cumprimento dessa obrigação ou executá-la diretamente de maneira forçada, sem a intervenção do Poder Judiciário. É evidentemente um instrumento excepcional. Ele é admitido somente nas situações em que o interesse público não pode ficar parado a espera da propositura e da apreciação de uma demanda judicial.

Usando das palavras de José Eduardo Martins Cardoso podemos dizer que “somente nos casos autorizados em lei, explicita e implicitamente, é que haverá de ser admitida a auto-executoriedade de um ato administrativo. Se não se verificar essa autorização legal, nos termos acima expostos, ela estará manifestamente vedada”.

• Auto-executoriedade: exemplo de uso da autoexecutoriedade comuns no nosso direito positivo:

1. A suspensão, interdição de ou intervenção em estabelecimento empresarial; 
2. a remoção ou destruição de coisas em situação irregular, ou  que estejam oferecendo risco às segurança das pessoas;
3. A apreensão de bens e equipamentos utilizados em infração às normas da Administração
4. O arrolamento de residência, para prestar socorro, etc.

 

Atos gerais e atos individuais

Atos gerais são aqueles que não tem um destinatário certo, destinam-se a todos os que se enquadram na situação nele definida.

Atos individuais são aqueles que tem destinatário certo e definido.

 

Atos internos e externos:

Ato interno é aquele que somente produz efeitos no âmbito interno da administração.

Ato externo é aquele que produz efeitos em relação a terceiros.

 

Atos simples e complexo

Ato simples é aquele que depende apenas da vontade de um órgão para produzir seus efeitos .

Ato complexo é aquele que depende da vontade de mais de um órgão, ente ou Poder

 

Ato vinculados e atos discricionários:

 

Para caracterizar os atos vinculados, a lei predetermina a decisão a ser tomada no caso conreto, sendo que o agente administrativo apenas aplica a norma, numa atividade meramente mecânica, por exemplo ao apurar um imposto a ser pago pelo contribuinte, o fiscal deve aplicar corretamente os dispositivos legais, para a apuração do valor correto do tributo, o que é uma operação matemática. Da mesma forma o funcionário da repartição ao emitir uma certidão deve retratar fielmente a situação existente, não podendo fantasiar sobre aquilo, veja se este agente deixar de cumprir exatamente aquilo que a lei determina o ato será inválido, ao contrário dos atos discricionários, a lei deixa ao agente uma margem de escolha, para adoção da solução mais adequada ao interesse público. Sim, pois o legislador ao editar a lei não tem o poder de prevê todas as situações possíveis. Editar normas apropriadas a estas situações. Ele tem que deixar para o executor da lei, para o administrador uma margem de escolha, nessas situações em que ele não é capaz de prever com todos os detalhes os acontecimentos. Essa margem de escolha costuma ser denominada de mérito do ato, e que compreendem as razões de convivência e oportunidade que embasam a decisão a ser adotada. Somente os atos discricionários, portanto, possuem mérito.

Na verdade essa classificação de atos vinculados e atos discricionários é criticada, pois na verdade estas características muitas se misturam no mesmo ato. Por exemplo: Um agente de fiscalização ambiental pode ser obrigado a lavrar uma multa quando diante de uma infração ambiental, o que constitui uma vinculação para ele. Porém, ele pode ter uma margem de escolha na fixação do valor da multa e que será uma atividade discricionária. Assim, melhor do que falar em ato discricionário é falar em aspecto discricionários que pode existir em um determinado ato.

Celso Antonio Bandeira de Mello em sua renomada monografia sobre este assunto nos explica que a discricionariedade pode se manifestar de diversas formas, senão vejamos:

a)    Na determinação ou reconhecimento da situação de fato necessária à pratica do ato

b)    Na conveniência de agir ou não agir

c)    Na escolha da ocasião oportuna para agir

d)    No que tange à forma jurídica para a pratica do ato

e)    Na eleição da medida mais apropriada à satisfação do interesse público, em vista da situação fática existente.

Conforme podemos vê, são diversas as circunstâncias que a lei pode prevê permitindo o uso da discricionariedade. O importante é que o administrador não deixe de lado a finalidade do ato, que é a satisfação do interesse público, conforme ele já esta traçado provavelmente na própria lei.

 Atenção: Embora sejam citados sempre conjuntamente nos manuais, precisamos dizer que esses atributos não andam sempre juntinhos, com a exceção da presunção da legitimidade que é um atributo constante, os demais podem ou não estar presente em um ato administrativo. Porém, sendo que esse trio é um verdadeiro lugar comum, o chavão do direito administrativo sugerimos que vc fique atento, pois eles costumam ser citados desta forma conjunta, em manuais e também exigidos dessa forma nos exames de Ordem.

 

Extinção do ato administrativo: podemos dizer que a extinção é a morte do ato administrativo. Com extinção cessa os seus efeitos, ele deixa de existir no mundo jurídico. Ainda dentro dessa comparação pode-se afirmar que a extinção do ato administrativo pode decorrer de um fato que a lei estabeleça causa da sua extinção, por exemplo, se nós não renovarmos nossa carteira de motorista, ou melhor o ato que nós denominamos como habilitação para conduzir automóvel. Esse ato se extinguira ao término do prazo de validade, os efeitos dele também cessarão, não podemos mais conduzir automóveis de maneira lícita regular.

Hipóteses de extinção natural do ato administrativo

 

a)    Cumprimento de seus efeitos, compreendendo:

a.1. esgotamento do prazo

a.2. execução material do ato;

a.3. implemento de condição resolutiva ou termo final

 

b) Desaparecimento do sujeto da relação jurídica

 

c) desaparecimento do objeto da relação jurídica.

 

Mas há também a morte provocada do ato administrativo, ou seja, a morte dele por um outro ato jurídico que o desfaça, vejamos:

Hipóteses de extinção provocada por meio de outro ato jurídico:

a)    Por ato jurídico de particular, em que temos:

a.1. a renúncia

a.2. a recusa

 

b) Por outro ato jurídico da Administração.

São espécies:

b.1) a invalidação

b.2) a revogação

b.3) a cassação

 b)    a caducidade (advento de nova legislação, contrária ao ato)

 

c)    Por ato judicial (invalidação judicial)

Os casos em que a extinção é provocada pela administração merece nossa especial atenção por se tratar de ato administrativo que incidem sobre outros atos administrativos, retirando-os do mundo jurídico. Esses atos são exercidos com base no Poder de autotutela da administração

A invalidação

Para JOSE ANTONIO BANDEIRA DE MELLO, a invalidação é a supressão, com efeito retroativo, de um ato administrativo ou da relação jurídica dele nascida, por haverem sido produzidos em desconformidade com a ordem jurídica.

Ao invalidar, isto é ao anular seus atos, a administração exerce um dever de reparar, de consertar aquela ordem jurídica que foi violada.

Vamos imaginar esse ato administrativo viciado como um borrão que atrapalha a harmonia e a beleza de uma pintura que é a ordem jurídica. É necessário então, apagar esse borrão sem deixar nenhum vestígio, nenhum traço dele. Essa necessidade de apagar os borrões de que falamos faz com que os efeitos do ato de invalidação, opere retroativamente (efeitos ex tunc), é como se tentássemos voltar no tempo e desfazer tudo aquilo que fizemos de errado. Sendo que em alguns casos esses efeitos são mantidos de forma excepcional para não prejudicar situações já consumadas, em que há pessoa de boa fé afetadas pelo ato viciado. Em razão de zelar pela legalidade, a invalidação dos atos pela administração, pode e deve ser realizada “ex officio”= sem a necessidade de provocação, por iniciativa da própria administração, porém quando ainvalidação puder prejudicar direitos de terceiros é necessário que ao administrado seja permitida a defesa de seus interesses, respeitando-se as garantias constitucionais: do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório (art.5º, inciso LIV e LV da CF/88).

Mas será que todo e qualquer vício obriga a administração invalidar o ato viciado, não pois existe a hipótese de convalidação, de que falaremos daqui a pouco.

Ao perceber o vício em um ato seu, a administração pode então, está sujeita a duas soluções: invalidar o ato ou convalidá-lo se isso for possível. Observe que não há uma terceira opção,

A revogação:

A revogação é totalmente diversa da invalidação. ATENÇÃO: Aliás, fica aqui o aviso: a diferença entre revogação e invalidação, é uma das questões mais frequentes em exame de ordem e concursos públicos.

A revogação é o desfazimento do ato administrativo, com a finalidade de realizar uma nova escolha, mais adequada ao interesse público, subtituido o ato por outro mais apropriado, ou simplesmente cessando seus efeitos em definitivo. Observe, portanto, o ato de revogação de um ato discricionário, isto é baseado numa escolha do administrador que decidirá sobre a conveniência e oportunidade de manter aquele ato anterior ou revogá-lo. Aqui está mais uma diferença em relação a invalidação, pois como vimos a administração deve anular seus atos inválidos, enquanto aqui ela deve escolher em revogar ou não revogar.

É importante perceber um paralelismo: o ato a ser revogado será, geralmente, um ato discricionário. Isso porque para haver a liberdade de mudar uma decisão, é lógico  que tem havido também a liberdade de decidir anterioremente.

Um exemplo: A nomeação de um Ministro pelo Presidente da República é um ato baseado na discricionariedade, no poder de escolha do Presidente. Ele pode revogá-lo exonerando Ministro e nomeando outro em seu lugar, o que também é um ato discricionário.

Justamente por se tratar de uma atividade discricionária, apenas a administração pode revogar os seus atos,não sendo permitido ao poder judiciário desvafazê-lo. Dessa forma, ao poder judiciário, cabe quando provocado invalidar o ato que apresente vício. Revogar é prerrogativa da própria administração. No tocante aos efeitos que produz a revogação também é diferente da invalidação, pois o ato revocatório somente pode cessar os efeitos do ato revogado no momento atual ou posterior a sua edição, ou seja, os seus efeitos operam “ex nunc = efeitos não retroativos, ou seja não retroativamente, e é logico que seja assim, pois o ato que foi revogado era plenamente lícito, válido, não havendo motivo para negar os efeitos que ele já produziu .

Vamos agora estudar o esquema que compara invalidação e revogação, para melhor entendermos a questão:

Invalidação	Revogação
Causa: vício do ato O judiciário pode invalidar	Causa: realização de nova escolha, mais adequada ao interesse público O judiciário não pode revogar
É ato vinculado: há dever de invalidar Opera efeitos retroativos (ex tunc)	É ato discricionário: há escolha em revogar Opera efeitos não retroativos (ex nunc)

 

A cassação é diferente tanto da invalidação, quanto da revogação, pois ela é causada por uma atitude do próprio administrado .

A cassação é uma sanção aplicada ao administrado, em razão do descumprimento de deveres jurídicos a ele impostos como condição para o gozo de um ato administrativo.

O exemplo mais conhecido para a cassação é o da carteira de motorista, ou melhor dizendo da licença para conduzir veículo. Se descumprirmos a norma de trânsito de maneira a cumular pontos em nosso prontuário. Isso levará a perda desse benefício que nos foi concedido por meio da licença.

• Da mesma forma uma fabrica que descumpre as condições impostas para o seu funcionamento, acaba por perder a sua licença pois a autoridade ambiental cassa essa licença obrigando-a a cessar suas atividades.

Com relação a cassação não se pode classificá-la como ato vinculado ou discricionário, visto que isto dependerá do que a lei dispõe a respeito. A lei pode estabelecer como dever ou como uma escolha do agente administrativo.

E a cassação… será que seus efeitos retroagem?

R:Isto também depende do que a lei vai estabelecer, mas podemos dizer que, como regra geral, devem permanecer os efeitos ocorridos até o momento em que ocorreu a violação do dever pelo administrado, pois somente nesse momento ocorreu a violação daquela condição, que foi imposta a ele para gozar dos efeitos benéficos daquele ato administrativo.

Convalidação do ato administrativo: Como já vimos, quando se está diante de um vício de um ato seu, a administração se vê diante de duas possibilidades: ou invalida, ou seja, anula este ato, pq isso é necessário ou convalida o ato , se isso for possível . A convalidação é um ato que corrige os vícios do ato anterior, atuando de forma retroativa. Porém, para que possa ocorrer a invalidação, é necessário que o vício do ato a ser convalidado seja sanável, isto é, de possível correção.

Mas quais são os vícios que são considerados sanáveis? Será que os vícios referentes aos motivos são sanáveis? E os relativos ao objeto? E o vício de finalidade?

R: Se nós nos lembrarmos desses vícios, iremos verificar que não há como aproveitar o ato, pois eles afetam profundamente a própria natureza desse ato, impedindo assim, o seu aproveitamento, mas os vícios relativos aos elementos, sujeito e forma, podem, em teses ser corrigidos. Estou dizendo em tese, porque somente a análise do caso concreto, é que permitirá saber se o vício em questão é ou não sanável.

 Portanto, vícios de motivo, objeto e finalidade, nunca são sanáveis, mas vícios relativos ao sujeito e a forma dependerá das circunstancias do caso, depende do que a lei dispor a despeito dessa situação. Por exemplo, os efeitos relativos a competência do sujeito podem ser sanados, desde que o ato possa ser ratificado, isto é, confirmado pelo órgão competente para a produção daquele ato. Um exemplo muito comum é o da prática por funcionário de fato. Os atos praticados pelo funcionário de fato, desde que não tenha outros vícios podem ser ratificados pela autoridade competente; também podem ser ratificados os atos praticados indevidamente pelo funcionário subordinado, mas que possam ser confirmados pelo seu superior hierárquico, a quem caberia praticá-lo.

Mas observe: não pode haver a convalidação de um ato praticado por uma autoridade absolutamente distinta daquela que seria competente . Por exemplo: uma autorização para garimpo concedida por um funcionário municipal jamais poderia ser ratificada, pois esta autorização somente poderia ser dada pelo órgão federal, em razão do que dispõe a CF sobre esta competência.

Quanto a forma já dissemos que ela é um meio para a realização dos fins tutelados pelo ordenamento e visados pelo ato e não o fim em si mesma. Sobre isso, os franceses costumam utilizar uma frase: “Pas de Nulité Sans Grief”, isto é, não há nulidade se não houve prejuízo.

Assim, se o vício formal não afetar a própria existência do ato e nem interferir na certeza e na segurança jurídica em relação ao seu conteúdo, ou nas garantias de seus administrados, não haverá vantagem em promover a invalidação desse ato .

PS: Ler Lei 9784/99 (Lei Federal de Procedimentos Administrativos – art.11): este artigo estabelece como condição da convalidação a inexistência de lesão ao interesse público e a não ocorrência de prejuízo a terceiros. Portanto, se ocorrerem tais circunstâncias a administração estará impedida de convalidar o ato. Devendo, portanto, invalidá-lo, isto é, anulá-lo.

Controle Jurisdicional do ato administrativo: conforme já dissemos, os atos administrativos estão sujeitos a controle de legalidade pela própria Administração, é o chamado de Poder de autotutela que já explicamos. Mas esse controle  também é feito pelo Legislativo e pelo judiciário.

Vamos falar agora do controle judicial em relação aos atos administrativos:

Em nosso sistema Constitucional vigora o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, isto é, toda lesão ou ameaça a direito está sujeita a controle por parte do Judiciário (art.5º, inciso XXXV, da CF): a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

Portanto, toda e qualquer pessoa ao se sentir prejudicada por um ato da administração pública , poderá questionar esse ato por meio de uma ação judicial.

Muitas vezes o próprio Ministério Público ou outro sujeito que possua legitimidade para a ação civil pública, se utiliza dessa ação, como instrumento processual, para questionar a legalidade de um ato administrativo.

Porém, há que se fazer aqui uma distinção, com relação aos atos vinculados, isto é, aqueles produzidos como mera aplicação de um comando legal. Esse controle jurisdicional é pleno e ilimitado.  Já com relação ao ato em que haja um aspecto discricionário onde a lei permitiu ao agente público realizar uma escolha, se costuma dizer que a decisão judicial, não poderá questionar o mérito do ato discricionário. Ou seja, ela deverá respeitar essa margem de escolha que a lei ofereceu ao agente administrativo. Isto não quer dizer, que o uso da discricionariedade estará fora de controle. Cabe ao Poder Judiciário verificar se o agente público respeitou aos limites que lhe foram impostos pela própria finalidade legal, tendo em vista a situação concreta existente naquele ato. O que o juiz não pode fazer é sentar na cadeira do administrador público, substituindo os critérios do agente administrativo pelos seus próprios critérios de como bem administrar, pois isso violaria o princípio da separação dos poderes, contidos no art.2º da CF. O juiz poderá sim, usar de critérios jurídicos, como por exemplo, analisando atos sobre os princípios da moralidade, da razoabilidade e da proporcionalidade. Além disso, poderá se utilizar da teoria do desvio de finalidade, apurando por meio de indícios de que o agente fez sua escolha baseado no interesse de caráter pessoal.

Poderá ainda se utilizar da teoria dos motivos determinantes: ao motivar o ato, o agente vincula sua decisão aos motivos expostos. Assim, se for provados que esses motivos eram falsos ou simplesmente não existiam, a decisão será anulada.

RESUMINDO: há instrumentos jurídicos que permitem evitar o abuso da discricionariedade, isto é, a extrapolação daquela margem de liberdade conferida pela lei ao agente público. Porém dentro dessa margem, isto é, sobre o mérito do ato discricionário não pode o juiz se manifestar, sob pena dele invadir a competência da administração, ingressando assim, na função administrativa ou governamental que não é a função que o juiz está exercendo ao proferir uma sentença.

Capítulo 2 – aula 2.Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público.

Capítulo 2

Órgãos da Administração. Administração Direta e Indireta e Indireta e Entidades Paraestatais

Demais Entes da Administração Indireta e Entidades Paraestatais

Empresas Públicas; Sociedade de Economia Mista; Agencias; Contratos de Gestão; Organizações Sociais; Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público

Aula 2

Tema

Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público

 

Empresas Públicas: As empresas públicas, nas lições do Prof.Celso Antonio Bandeira de Mello, são pessoas jurídicas de Direito privado, criadas por lei, constituídas sob quaisquer das formas admitidas em direito, e cujo capital seja formado somente por recursos de pessoas de Direiro Público interno ou de pessoas de suas Administrações Indiretas, mas a predominância das ações, deve estar diretamente em poder da União.

É importante destacar que as empresas públicas ou podem ser prestadoras de serviço público ou exploradoras de atividades de natureza econômica.

Exemplo de empresas públicas: Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, Caixa Economica Federal, Radiobras etc

Para melhorar estudarmos as Empresas Públicas a partir do conceito formulado, podemos fazer alguns recortes esquematizado da seguinte forma:

1)    São pessoas jurídicas de direito privado: daí já se diferenciam das autarquias e das fundações que vimos anteriormente, porque ambas são pessoas jurídicas de Direito público. As empresas públicas, assim, seguem as regras de Direito privado com algumas atenuações;

 2)    Capital social inteiriamente público: ou seja, os recursos financeiros vêm integralmente de pessoas de Direito Público ou de entes da administração indireta, mas a predominância das ações devem estar em mãos da União;

3)    Podem ter qualquer forma societária admitida em direito: podem ser constituídas sob a forma de sociedade civil ou mercantil. Dentre as sociedades mercantis. por exemplo. podem ser uma limitada, ou uma sociedade anônima, enfim, a lei não determinou qual a forma societária a ser definida, de modo, que podem ser quaisquer das formas existentes na lei;

4)    Prestam serviços públicos ou exploram atividade de natureza econômica:aqui existe uma grande diferença quanto ao tratamento dado pela lei, às empresa públicas que prestam serviços públicos, daquelas que exploram atividade de natureza econômica. As prestadoras de serviços públicos tem um regime diferenciado porque sofrem maior influência dos princípios e regras do Direito Público. Já as exploradoras de atividade de natureza econômica, tem regras jurídicas mais próximas daquelas aplicadas às pessoas jurídicas de Direito Privado. Determinadas atividades, em princípio, competem as Empresas privadas, mas devido a sua grande importância, o Estado é chamado a desempenhá-las. Por isso, é que o art.173, § 1º, II, da CF/88, estabelece que essas empresas exploradoras de atividade econômica, se regulam pelo regime próprio das empresas privadas. Já que estamos citando o art.173,§ 1º, inciso II, vamos verificá-lo:

• § 1º. A lei estabelecerá o estatuto jurídico da Empresa Pública, da Sociedade de Economia Mista e de suas subsidiárias, que explorem atividade econômica de produção e comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:

II – a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civil, comerciais, trabalhistas e tributários;

5)    Prazos processuais: Tanto as empresas públicas, as prestadoras de serviços públicos, quanto as exploradoras de atividades de natureza econômica, não tem prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer. Esse aliás é o entendimento do STF, vejamos:

AI 349477AgR/Paraná – Rel. Min.Celso de Mello – Publicação: dj EM 28/02/2003: “As empresas governamentais (Sociedades de Economia Mista e Empresas Públicas) e os entes de cooperação (serviços sociais autônomos e Organizações Sociais), qualificam-se como pessoas jurídicas de direito privado e, nessa qualidade, não dispõem dos benefícios processuais inerentes à Fazenda Pública, que é a (União, Estados-membros, Distrito Federal, Municípios e respectivas autarquias), notadamente da prerrogativa excepcional da ampliação dos prazos recursais (CPC, art.188)”.

 6)    Responsabilidade pelos danos que causarem a terceiros: Trata-se de responsabilidade objetiva, mas somente em relação as prestadoras de serviço públicos, conforme estabelece o art.37, §6º, da CF/88. Assim, o Estado responde subsidiariamente, ou seja, uma vez esgotado o patrimônio da prestadora de serviços públicos, o Estado terá que responder com seus próprios recursos, o valor do prejuízo causado. Já as exploradoras de atividades de natureza econômica tem a responsabilidade da lei civil, e não, portanto, a responsabilidade objetiva.

 7)    Regime falimentar: Este é um ponto bastante polêmico. Em relação ao regime falimentar, muito já se discutiu na doutrina, sendo que alguns autores faziam uma distinção entre as prestadoras de serviços públicos, e as exploradoras de atividades de natureza econômica. Uma parte da doutrina entendia que ambas poderiam falir, desde que constituída sob a forma mercantil, sendo que as exploradoras de atividade econômica, teriam seu curso normal em relação ao processo falimentar, como se se tratasse de qualquer Empresa Mercantil. Ao passo que as prestadoras de serviços públicos não poderiam ter os seus bens penhorados. Esses bens teriam que ser apartados da massa falida, isto é, não poderiam ser vendidos em hasta pública. Isto se explica mesmo, porque os bens destinados aos serviços e obras públicas, são de toda a coletividade, e não podem mesmo servir para satisfazer o crédito de terceiros. Para confirmar essa tese entre a distinção entre as prestadoras de serviço público e as exploradoras de atividade de natureza econômica, quanto a submissão ao regime falimentar, vamos agora destacar um julgado do Tribunal pleno da suprema corte, pelo qual fica evidente que em se tratando de prestadoras de serviços públicos não há mesmo possibilidade de falir, sendo que esta deveria necessariamente observar a execução especial contida no art.100, da CF/88, que determina a obrigatoriedade do regime de precatório.

Vejamos o que decidiu a Suprema Corte: Trata-se de RE230051ED/SP – Rel. Min. Maurício Correa- Publicação: DJ em 08/08/2003.

“A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, pessoa jurídica equiparada à Fazenda Pública, é aplicável o privilégio da impenhorabilidade de seus bens, renadas e serviços. Recepção do art.12 do Decreto-Lei n.509/69 e não-incidência da restrição contida no art.173, §1º, CF, que submete a empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica ao regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias. 2. Empresa pública que não exerce atividade econômica e presta serviço público da competência da União Federal e por ela mantido.

Execução. Observância ao regime de precatório, sob pena de vulneração ao disposto no art.100, da CF/88. Vícios no julgamento. Embargos de declaração rejeitados”.

 No entanto, é muito importante ressaltar que com a edição da nova Lei de falências (Lei.8101, de 09 de fev/2005), que regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, parece que esta discussão vai ficar superada porque o art.2º dessa lei inciso I, dispõe o seguinte:

“esta lei não se aplica a: I – empresa pública e sociedade de economia mista”. Assim, temos que tanto a empresa pública quanto a sociedade de economia mista não se submeterão ao regime da lei de falências quer sejam prestadoras de serviços públicos, quer sejam exploradas de atividades de natureza econômica”.

.8)    Possuem imunidade tributária apenas os prestadoras de serviços públicos, que não cobrem pagamento de tarifas dos usuários.

PS:Ler.art.150,§ 3º, da CF/88

9)    Competência para julgar as ações de que seja parte. Como a maior acionista da empresa pública federal, claro, é a União, as ações em que são partes terão que ser propostas, perante a Justiça federal por força também do art.109, inciso I, da C/88.

10) Responsabilidade direta das empresas públicas pela solvência das obrigações: Se se tratar de empresa pública prestadoras de serviços públicos, uma vez esgotados o patrimônio da empresa, o Estado terá responsabilidade subsidiária. De outra forma, se resolve no caso de exploradoras de atividades de natureza econômica, pois esta responderá integralmente com seu patrimônio, e o Estado não terá responsabilidade alguma, por isso, não pode ser acionado nem mesmo subsidiariamente, já que se submete as regras da livre iniciativa, e concorre com as empresas privadas.

Vistas as características das empresas publicas, vamos agora estudar as Sociedades de Economia Mista:

 As Sociedades de Economia Mista são pessoas jurídicas de direito privado, constituídas sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam, em sua maioria, à União ou entidade da Administração Indireta, e as restantes, aos particulares.

As Sociedades de Economia Mista ou são prestadoras de serviços públicos (como é o caso da Sabesp, Metro), ou exploram atividades de natureza econômica, como é o caso na Petrobras e do Banco do Brasil.

Características:

1)    São pessoas jurídicas de direito privado: assim, seguem as regras de direito privado, com algumas atenuações.

2)    O capital social é misto, ou seja, existem recursos financeiros do Estado e também dos particulares;

3)    Só podem ser constituídas sob a forma de S/A: Ler.6404/76 – art.235 a 242

4)    Prestam serviços públicos ou exploram atividade de natureza econômica.

5)    Competência para julgar as ações de que seja parte: a competência é da justiça comum. No mais tudo que se diga em relação as empresas publicas, seja no tocante aos prazos processuais, ou à responsabilidade perante terceiros ou a submissão ou não ao regime falimentar é aplicável também as Sociedades de Economia Mista.

 Anotações:

 As autarquias e fundações públicas, são pessoas jurídicas de direito público. As Empresas Públicas e as Sociedade de Economia Mista, são pessoas jurídicas de direito privado, e o que diferencia as Empresas Públicas das Sociedades de Economia Mista, são basicamente dois itens: 1)    Em relação a composição do capital. As empresas públicas tem o capital interiamente publico. Ao passo que as Sociedades de Economia Mista, possuem o capital misto. 2)    Em relação a organização social: as Empresas Públicas admitem qualquer forma societária permitida em Direito, ao passo que por outro lado as Sociedades de Economia Mista, somente podem ser constituídas, sob a forma de sociedade anônima.

A EC n.19 de 04 de junho de 1998, chamada também de emendão ou de reforma administrativa, e que modificou vários capítulos atinentes à Administração Pública.

A organização administrativa brasileira, sofreu importante modificação nos últimos anos, principalmente porque vem se consolidando uma forte tendência no sentido de tirar do Estado certos serviços ou atividades, que podem ser desempenhados pelos particulares .

O problema gerado pela reforma de 98, é que ela trouxe alguns institutos dotados de prerrogativas, isto é, de certos privilégios que destoam até mesmo dos princípios gerais, que regem a administração pública. O prof. Celso Antonio de Mello é um dos maiores críticos desta emenda.

No entanto, o que nos cabe aqui, é um estudo mais prático, razão pela qual, passaremos a visualizar as características e peculiaridades de cada instituto criado, começando pelas agências reguladoras.

Agências reguladoras: são autarquias sob regime especial, ou autarquias especiais, criadas para disciplinar e controlar certas atividades. Com estas são uma espécie do gênero autarquia, se aplicam a elas todas as normas referentes a entidades, inclusive no que se refere ao regime dos servidores a ela ligados, que é o estatutário e não o regime da CLT. A ideia da criação dessas autarquias especiais, é de que pudessem desfrutar de uma liberdade maior do que as liberdade das demais autarquias . Por isso, tem a finalidade de disciplinar, de controlar certas atividades, podendo até mesmo aplicar sanções aqueles que descumprem normas. As agências reguladoras são a ANEEL, ANATEL(agência nacional de telecomunicações, vinculada ao ministério das comunicações, que tem por fim, a fiscalização da prestação de serviços na área das telecomunicações), temos também a ANP (vinculada ao Ministério das minas e energias, criada para fiscalizar a atividade de serviços relacionadas ao petróleo). ANS (Agência Nacional de Saúde, vinculada ao Ministério da saúde) , ANA (Agência Nacional de Águas), vinculada ao Ministério do meio ambiente, que é reguladora dos bens públicos, e relacionada aos recursos hídricos), CVM.

A única diferença marcante do regime das agências reguladoras, é a nomeação dos seus dirigentes pelo Presidente da República, sob a aprovação do Senado Federal, com mandato por prazo certo. Nisso se diferenciam das autarquias comuns, que tem seus dirigentes escolhidos pelos Ministros aos quais estão vinculadas, sendo que não há prazo certo para o mandato.

Agência executiva: é uma qualificação feita pelo Presidente da República, às autarquias e fundações que preencham dois requisitos: 1)    Tenham um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento e, 2)    Tenham celebrado contrato de gestão com o respectivo Ministério Supervisor. PS: Ler Lei 9649/98.

Na realidade é um mero rótulo dado as autarquias e fundações que quando são assim qualificadas passam a dispor de maior privilegio referente a licitação, porque para as agências executivas, há uma ampliação dos limites de isenção ao dever de licitar.

Atenção: Não confundir agência reguladora, com agência executiva. Agência reguladora é pessoa jurídica de direito publico, é autarquia em regime especial, enquanto agência executiva na realidade é um rótulo, é uma denominação dada as autarquias e as fundações que apresentem um plano estratégico de restruturação ou que celebrem contrato de gestão com poder central. Quando então, as autarquias e fundações públicas recebem essa qualificação de agência executiva, é porque lhe são atribuídas certas prerrogativas, certos privilégios em caráter temporário.

Em breve resumo podemos demonstrar que os pontos importantes referente as agências executivas, são os seguintes:

1)    A qualificação de agencia executiva é feita pelo Presidente da República;

2)    É possível somente para autarquias e fundações públicas;

3)    Estas duas entidades, para serem “rotuladas” como agencia executiva, devem cumprir dois requisitos:

a)    Ter um plano estratégico de restruturação e de desenvolvimento institucional em andamento;

b)    Devem ter celebrado contrato de gestão com o respectivo Ministério Supervisor .

O que vem a ser esse contrato de gestão?
R: Na realidade é outra figura jurídica introduzida pela reforma jurídica administrativa de 1998, e sobre ela vamos nos ater um pouco agora:

Não existe bem o que seja uma definição legal, do que seja um contrato de gestão. Trata-se de uma espécie de contrato administrativo que é celebrado ou com as autarquias e fundações públicas ou com pessoas alheias ao Estado, denominadas organizações sociais.

Pelos contratos de gestão celebrados entre a Administração Direta e os entes da Administração Indireta, o Estado concede a autarquia ou a fundação maior liberdade de ação, isto é, maior autonomia gerencial, administrativa e financeira e dispensa por outro lado determinados controles. Além disso, a administração central assume o compromisso de repasse regular de verbas. Em contrapartida o contratado quer seja uma autarquia, quer seja uma fundação tem que cumprir determinado programa de atuação com metas e critério de avaliação, sob pena de sanção ao dirigente em caso de descumprimento.

O contrato de gestão é bastante criticado pela doutrina, principalmente pelo prof. Celso Antonio Bandeira de Mello, porque confere maiores poderes ao contratado, que só por lei poderiam ser atribuídos.

Diz o Art.37, §8º, da CF/88: a autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o Poder Público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre:

I-             O prazo de duração do contrato

II-            Os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos e obrigações e responsabilidade dos dirigentes;

III-           A remuneração do pessoal.

Assim, como poderia o contrato de gestão ampliar essas autonomias, se estas autonomias devem ser definidas em lei. O prof.Celso Antonio Bandeira de Mello, aponta nesse, caso que haveria então, uma invasão dos poderes legislativos, pelo executivo, e portanto, ofensa a cláusula pétrea da separação dos poderes.

Outra grande crítica que se faz é: Como é que pode haver contrato, entre órgãos da Administração Direta e autarquias e fundações, ou seja deveria haver nesse caso termos de parceria, e não propriamente um contrato de gestão. Isto pressupõe interesses contrapostos, que não é o caso .

Contratos entre o Estado e as organizações sociais: Nesse caso o vínculo jurídico, é travado entre a administração pública de um lado e as entidades privadas de outro lado. São diferentes daqueles contratos de gestão que acabamos de mencionar, porque nessa espécie de contrato não há qualquer ampliação de competência de entidades da administração indireta. Neste caso os contratos de gestão também são contratos administrativos, mas com uma peculiaridade: a lei das organizações sociais permite que entidades privadas, celebrem contrato com o poder público sem licitação.

O que são organizações sociais? R: são entidades criadas por particulares, sem fins lucrativos, qualificadas livremente pelo Ministro do órgão supervisor e também pelo Ministro do Planejamento, que sejam dirigidas ao ensino, a pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, a proteção e preservação do meio ambiente, a cultura e à saúde .

O termo “organização social” é também, uma qualificação, mas às entidades privadas, particulares, sem fins lucrativos, que desempenhem serviços sociais não exclusivos do Estado.

Outra grande crítica que se faz também nessa modalidade de contrato de gestão é pelo fato de que os particulares, uma vez qualificados como organização social, poderão receber bens públicos sem licitação e até servidores públicos as custas da coletividade.

E se se estas entidades privadas descumprirem o contrato de gestão, o que pode acontecer? R: Nesse caso, o Poder Público público, pode desqualificá-las como organização social, desde que, é claro, assegurado o processo administrativo com ampla defesa e contraditório.

Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público: Esta figura foi introduzida pela Lei n.9790, de 23 de março de 1999. Trata-se na verdade, de uma qualificação concedida a pessoa jurídica de direito privado, que assim o requerem, a fim de ser habilitada, a firmar termos de parceria com o Poder Público. Uma vez habilitada, como tal, recebe bens públicos ou recursos empenhados  neste vinculo, de cooperação entre ambos.

Requisitos necessários:

a)    Não podem ter fins lucrativos

b)    Devem desempenhar atividades socialmente uteis, conforme dispõe o art.3º da Lei 9790/99, tais como assistência social, promoção gratuita da saúde, da cidadania, da cultura, dos direitos humanos, etc.

c)    Não devem estar incluídas no rol das impedidas. Esse rol está no art.2º, da Lei, o qual impede que recebam tal qualificação as sociedades comerciais, as organizações sociais, as cooperativas, os sindicatos, as instituições religiosas.

d)    Insiram em seu estatuto uma série de normas sobre estrutura, funcionamento e prestação de contas.

ATENÇÃO

Não confundir essas organizações com as organizações sociais . As organizações das Sociedades Civis de interesse público:

      1        Não celebram contratos de gestão, mas sim, os chamados termos de parceria

      2        Tem o objeto de suas atividades, muito mais amplo dos que as organizações sociais (que só podem desempenhar as atividades previstas na lei). Trata-se, portanto, de um rol taxativo, ou seja, são apenas aquelas que mencionamos de pesquisa científica, de ensino, desenvolimento tecnologico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde.

      3        A qualificação não é discricionária como nas organizações sociais, mas é vinculada, isto é, qualquer particular que preencha os requisitos indicados poderá firmar esses termos de parceria.

      4        Não recebem servidores públicos para prestar serviços

Capítulo 2- Aula 1.Tema:Desconcentração e Descentralização/ Administração Direta e Indireta/Traços Comuns das Entidades da Administração Indireta/Autarquias/Fundações Públicas

CAPÍTULO 2

 

Orgãos da Administração, Administração Direta e Indireta e Entidades Paraestatais

Organização Administrativa e Entidades da Administração Direta e Indireta

 

Aula 1

 

Tema

Desconcentração e Descentralização/ Administração Direta e Indireta

Traços Comuns das Entidades da Administração Indireta/ Autarquias/ Fundações Públicas.

 

O Direito Administrativo guarda uma estreita relação com outros ramos do Direito, principalmente com os do Direito Público.

Dica: Ler as Leis: Lei de licitações; lei que regem o processo administrativo; lei de concessões dos serviços públicos; Emenda Constitucional n.19/1998.

Como é que se estrutura a administração Pública no Brasil? Ou melhor, quem é que compõe o aparelho administrativo do Estado?

O Estado tanto pode ele próprio desenvolver as atividades administrativas, que a CF delegou, quanto pode desempenhar estas atividades através de outras pessoas. Nesse caso ou Poder Pública cria por lei, outras pessoas jurídicas, para desenvolverem determinadas atividades ou transfere aos particulares, o exercício de tais atividades. É importante que se diga, que o Estado não transfere a titularidade, dessas atividades aos particulares, mas apenas o seu exercício. O Estado é o titular das atividades, que lhe são conferidas pela CF/88, e só pode delegar o exercício, se assim lhe for autorizado por lei. Quando o próprio Estado, desempenha tais atividades ou quando por si mesmo presta determinados serviços, ocorre o fenômeno da centralização. Nesse caso, o Estado atua diretamente, por meio de seus órgãos. No entanto, o Estado para melhor operacionalizar suas atividades, e seus serviços pode repartir no interior da mesma pessoa, os seus encargos. Quando se diz que, o Estado distribui internamente as competências, ocorre o fenômeno da desconcentração. Então, pela desconcentração todos os órgãos, e agentes estão ligados por um vínculo de subordinação. Em resumo: a desconcentração é a distribuição interna de competências na mesma pessoa jurídica.

Por outro lado, quando o Estado desempenha as atividades ou presta serviços através de outras pessoas, que deles são distintas, dar-se-á a descentralização . Assim o Estado ao descentralizar atua indiretamente. Neste caso, estamos falando de pessoas jurídicas distintas: De um lado tem-se a administração central, de outro a pessoa jurídica descentralizada, que por lei vai assumir determinados encargos. Quando ocorre a descentralização, não há nenhum vinculo de hierarquia entre a administração central e o ente descentralizado, pois o que passa a existir é um controle também chamado tutela, feita pela administração publica, em relação a pessoa jurídica descentralizada, e este controle só é exercido através dos limites da Lei. Este controle se justifica, porque uma vez criada determinada entidade, o Poder central lhe transfere a execução de determinados serviços, e estas pessoas jurídicas, para desempenharem a incumbência, que lhes foi destinada por lei, tem personalidade jurídica própria, tem patrimônio próprio e auto-organização, motivo pelo qual devem ser fiscalizadas, a fim que se verifiquem se seus atos, estão mesmo dentro daquilo, que é previsto em lei. Por isso, é que como bem esclarece Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o controle exercido sobre tais entidades, demonstra de um lado, que estas entidades, possuem a capacidade de auto-administração, o que lhes dá, portanto, direito de exercer com independência o serviço que lhe foi outorgado por lei. E de outro lado significa também que há um dever desses entes, dessas entidades, em desempenhar o serviço que as coloca sobre fiscalização do Poder Público, que necessita ter a certeza, de que aquela atividade, que inicialmente era sua, está sendo bem executada por outra pessoa.

Também é muito importante ressaltar, como ainda demonstra a autora, que este controle não significa que os entes descentralizados, estejam hierarquicamente subordinados à administração direta. Existe somente uma vinculação para fins de controle, e se dá em geral com relação Ministério, ao qual estão relacionadas. Este controle é o oposto a hierarquia, e refere-se ao Poder que a Administração Direta, tem de influir sobre a pessoa descentralizada . Já a hierarquia que mencionamos anteriormente, existe independente de previsão legal,  e se relaciona dentro de uma mesma pessoa jurídica, ligando-se a ideia de desconcentração. Através da hierarquia, o Poder central dispõe de uma série de Poderes, tais como o dar ordens, de rever os atos de seus subordinados, o de avocar e o de delegar as funções, isto tudo sempre da mesma pessoa jurídica.

 Como é que se estrutura a administração Pública no Brasil, em âmbito federal?

De acordo com a Decreto-Lei 200/67, a organização administrativa da União foi dividida em: Administração Direta e Administração indireta.

Como integrantes da administração direta, nós temos: A União, Estados –membros, Distrito Federal, Municípios e respectivos Ministérios e Secretarias

Como integrantes da Administração Indireta: as autarquias, fundações públicas, Empresas Públicas , e Sociedade de Economia Mista.

Em relação a Administração direta da União, para quem tiver curiosidade, hoje ela é regulada pela Lei 10.683, de 28 de maio de 2003, que se ocupa da organização da Presidencia da República e dos Ministérios.

Para melhor estudarmos a matéria, vamos primeiramente verificar quais são os traços comuns aos entes da administração indireta, para depois diferenciar umas das outras entidades .

Traços comuns aos entes da Administração Indireta

1)    Personalidade jurídica própria, isto significa que todos eles, são sujeitos de Direito e obrigações definidas por lei.

2)    Criados e extintos por lei: conforme dispõe o art.37, XIX da CF, somente por lei especifica, poderá ser criada autarquia, e autorizada, a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação.

Podemos extrair desse comando legal o seguinte: 1) que as autarquias só podem ser criadas por meio de lei específica; 2) que somente por lei especifica pode ser autorizada a instituição de fundação, empresa pública e sociedade de economia mista; 3) que a LC definirá as áreas de atuação das fundações. Portanto, como podemos verificar, ao objeto desses entes, falta-lhe liberdade na fixação ou modificação das suas finalidades.

Podem ser extintas da mesma forma, como foram criadas, ou seja, através de lei, porque não se poderia admitir que um ato inferior a lei determinasse a sua extinção.

3)    Estão sujeitas ao controle ou tutela do Estado. O objetivo do controle sobre as entidades da Administração indireta, como já mencionamos acima, é assegurar o cumprimento dos objetivos que são fixados na lei. Tanto se sujeitam ao controle interno, que é o exercido pelo Poder executivo, através do Ministério, ao qual elas estão vinculadas, quanto também se sujeitam ao controle externo, realizado pelo Tribunal de contas, que é o órgão auxiliar do Poder Legislativo, a quem cabe julgar as contas dos administradores, avaliar admissão de Pessoal, realizar auditorais e inspeções etc.

4)    Possuem órgãos próprios, patrimônio próprio, e dirigentes próprios: justamente por serem sujeitos de direitos e obrigações, seu patrimônio visa garantir que seja atingida a sua finalidade, já previamente definida por lei. No tocante a escolha dos dirigentes, a lei estabelece quem é que os escolhe. Na esfera federal normalmente são os Ministros de Estado, ou até mesmo o Presidente da República

5)    Dever de realizar licitação, como regra geral, todas as entidades da Administração Indireta, para adquirir determinados bens ou serviços devem realizar licitação naquelas modalidades previstas na lei da licitação, que iremos estudar. Isto está disposto, no art.37, inciso XXI da CF. Quando tratarmos das Empresas Públicas e das Sociedades de Economia Mista, aquelas que sejam livradoras de atividade de natureza econômica.

6)    O ingresso de seus agentes se faz por concurso público. Isto também está disposto na CF no art. 37, inciso II, CF. Então não é o dirigente de uma entidade da administração indireta, que escolhe quem vai pertencer ou não aos seus quadros, ou seja, quem vai exercer um cargo ou emprego público, porque os agentes, salvo claro, aqueles que tem cargo comissionado, somente ingressam por concurso público. Nesses quadros da Administração indireta, e não através daquela seleção como ocorre nas empresas privadas.Portanto não existe essa liberdade, todos eles ingressam através de concurso público.

7)    Proibição de acumulação de cargo, emprego e função: Está proibição está contida no art.37, incisos XVI e XVII, CF. É bom lembrar que existe a exceção, quanto a esta proibição referente ao inciso XVI, pelo qual é possível cumular dois cargos de professores… (…). Fora esses casos a regra é que não pode haver a cumulação de cargo, emprego ou função

 8)    Regime dos agentes públicos:  em relação as autarquias e fundações públicas: o pessoal segue regime estatutário. Existe uma Lei Federal que é a Lei n.8112/90 que instituiu o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das Fundações Públicas Federais. Portanto, eles são servidores estatutários.

Em relação às Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista: o pessoal que a ela está ligada, seguem o regime da CLT, isto está disposto no art. 173, parágrafo 1º, inciso II, da CF. Claro que mesmo para as empresas Públicas, e para as Sociedades de Economia Mista, a própria Constituição derroga parcialmente a Legislação trabalhista, porque dispõe normas que se aplicam a todos os servidores de maneira geral, tais como a necessidade de ingresso por concurso público, bem como também a proibição de acumulação de cargos empregos e funções.

 9)    Mandado de segurança: as autoridades da administração indiretas, podem ser tidas como autoridades coatora (art.5º, LXIX da CF). Por isso, se esses dirigentes, se essas pessoas ferirem direito liquido e certo, podem ter que prestar informações, num mandado de segurança como coautora.

 10) Ação popular: com relação à ação popular também é cabível contra todas as entidades da administração indireta, sempre que elas praticarem ato lesivo ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente, e ao patrimônio histórico e cultural, de acordo com o que preceitua o art. 5º, LXXIII, da CF.

 11) Ação civil Pública: Também todas as entidades da administração indireta, tem legitimidade ativa, ou seja, elas podem propor ação civil publica, para proteger o patrimônio público e social, o meio ambiente e outros interesses difusos e coletivos.

 12) Responsabilidade por danos causados a terceiros: Aqui se faz necessário fazer uma distinção entre as prestadoras de serviço público e as exploradas de atividade de natureza econômica. Atenção para um detalhe. As pessoas jurídicas de Direito Público e as de Direito Privado, que sejam prestadoras de serviços públicos tem responsabilidade objetiva, nos termos do art.37, §6º, da CF. Assim se elas causarem prejuízos a terceiros, independente de comprovação de dolo ou culpa desses terceiros,  serão obrigadas a indenizar. Já as exploradas de atividade econômica não tem responsabilidade objetiva, mas respondem nos termos da Lei civil. O que a doutrina tem defendido é a possibilidade de o Estado responder subsidiariamente quando o patrimônio da entidade se exaure, ou seja, a pessoa jurídica que institui a entidade com a qual ela fica vinculada, deve responder de forma subsidiaria pelas obrigações que esta não tenha condições de cumprir.

Diferenciações

De acordo com o conceito dado pelo prof. Celso Antonio Bandeira de Mello, as autarquias são pessoas jurídicas de Direito Público, com capacidade exclusivamente administrativa: INSS, OAB, INCRA, IBAMA, USP. É importante destacar que as autarquias, são prestadoras de serviço públicos, cujo patrimônio é composto por capital exclusivamente público, e são criadas para desenvolverem atividades típicas da Administração Pública. Por isso tem as mesmas prerrogativas que qualquer ente da Administração Direta.

 Características e privilégios inerentes as autarquias:

1)    São pessoas jurídicas de direito público, seguem, portanto, as normas de Direito Público, e por isso, se confundem até mesmo com o próprio Estado.

2)    São criadas por lei especifica. A lei especifica que cria uma autarquia é de iniciativa do chefe do Poder executivo. Cada autarquia, portanto, terá uma lei própria especifica,  que a cria e que a regule pormenorizadamente.

3)    Prestam serviços públicos

4)    Prazos processuais: as autarquias são consideradas Fazendas Públicas, e a elas se aplica o art. 188, do CPC: “computa-se em quadruplo o prazo para contestar, e em dobro para recorrer, quando a parte for a Fazenda Pública ou o Ministério Público”. Elas possuem, portanto, a prerrogativa de prazos processuais mais dilatados.

5)    Seus bens são considerados bens públicos, por isso inexiste a possibilidade de execução sobre estes bens, da mesma forma não podem ser usucapidos, e também não podem ser objeto de direito real de garantia.

6)    Imunidade aos impostos: de acordo  com o art. 150, inciso VI, alínea “a”, da CF, é vedada a cobrança de impostos sobre os bens, rendas ou serviços, das autarquias, elas tem, portanto, o privilégio da imunidade em relação aos impostos.

7)    Responsabilidade direta das autarquias e subsidiária do Estado pela solvência das obrigações: Isso significa que as autarquias, por serem sujeitos de Direitos e obrigações, e por terem, portanto, patrimônio próprio, respondem por suas próprias dividas e obrigações contraídas. Somente quando se esgotarem os recursos, é que nascera a responsabilidade o Estado, que é, portanto, subsidirária em relação  a esta entidade, ou seja, a Administração Direta somente poderá ser acionada depois de exauridos todos os recursos da autarquia .

8)    Elas não se submetem ao regime falimentar: as autarquias por serem pessoas jurídicas de direito publico, prestadoras de serviços públicos, não estão sujeitas a falência, até porque nem realizam atos de comercio.

9)    Teto remuneratório: os servidores públicos da administração direta, das autarquias e das Fundações, não podem receber remuneração, ou subsídios, maior do que aquele que é pago ao ministro do STF.

10) Competência para julgar as ações de que seja parte: Em relação às autarquias federais, claro, é da justiça federal a competência para julgar as ações em que são partes. (art. 109, inciso I, da CF).

Fundações Públicas: são pessoas jurídicas de Direito Público, voltadas a prestação de serviços públicos, com capacidade administrativa. De fato, a doutrina majoritária entende que elas são uma espécie de autarquia, e se assemelham, portanto, às autarquias. Como exemplo de fundações públicas podemos destacar: PROCON, IBGE, FUNDAÇÃO MEMORIAL DA AMERCIA LATINA. É válido mencionar que o Decreto-Lei 200/67, define as fundações como pessoas jurídicas de Direito Privado. No entanto essa definição foi bastante criticada pela Doutrina, principalmente pelo professor Celso Antonio Bandeira de Mello, que apontou na realidade um equivoco, cometido pela legislação, pois a maioria da doutrina entende que se trata de pessoa jurídica de direito público, e nesse sentido também já se pronunciou o STF:

RE127489/DF – Rel. Min. Mauricio Correa –Publicação: DJ em 06/03/1998- “Embora o art.109, I, da CF não se refira expressamente às fundações, o entendimento desta Corte é no sentido de que a finalidade, a origem dos recursos e o regime administrativo de tutela absoluta a que, por lei, está sujeita a entidade, fazem dela espécie do gênero autarquia, e, por isso, são jurisdicionadas à justiça Federal, se instituídas pelo Governo Federal”

Em tudo, portanto, de acordo com esse entendimento as fundações se equiparam as autarquias seja referente ao regime jurídico, seja em relação as garantias e aos privilégios, motivo pelo qual tudo que se expos relativo as autarquias, valem também para as fundações. No entanto é importante ressaltarmos, que alguns autores entendem ser possíveis fundação de Direito privado. Esta é a posição de Maria Sylvia Zanela Di Pietro. De qualquer forma, todas as organizações fundamentais nunca se submetem inteiramente ao direito privado, pois sempre estarão sob a influência do direito público. A autora defende que a fundação privada perante o Poder Público, se assemelha a sociedades de economia mista, e também se assemelha as empresas públicas, no sentido de que todas elas são entidades públicas, com personalidade jurídica de direito privado, com o objetivo de realizar determinadas finalidades que lhes foram estabelecidas por lei. Além disso, submetem-se ao controle do Estado, e por isso mesmo, gozam de autonomia parcial . Dessa forma, o melhor é observar as leis que as criou.

Capítulo 1. Aula 2. Princípios do Direito Administrativo

Aula 2

Princípios do Direito Administrativo

 

Não existe um código de Direito Administrativo. As normas de Direito Administrativo estão na própria Constituição, em leis nacionais e também em leis de cada um dos entes da Federação: União Estados-membros, Distrito Federal e Munícipios, e todos têm competência para legislar sobre suas atividades administrativas.

Além disso, existe também as normas infralegais: as Resoluções, Regulamentos, Portarias, produzidas por cada uma dessas entidades da administração.

Assim, os princípios servem para nos ajudar a interpretar as regras, que nos  são apresentadas.

 

Princípios explicitados na CF/88

 

Diz o Art.37, da CF/88, que “a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Esses princípios são os mais importantes, sejam porque estejam explicitados na CF/88, seja porque são os mais utilizados na prática do Direito Administrativo.

 

PS: Para memorizar, utilize a palavra “LIMPE”:

 

L egalidade: é o mais citado de todos os princípios administrativos. Na verdade é um super princípio, visto que não abrange apenas o Direito administrativo, mas todos os ramos do Direito. Ele é o princípio geral de Direito por excelência, tanto é assim, que se encontra consagrado de modo genérico no art. 5º, da CF/88 ( que se relaciona os direitos individuais e coletivos).

Prevê o inciso II, do referido artigo:  “ninguém será obrigado a fazer de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Este dispositivo estabelece o Direito de liberdade, como regra fundamental da cidadania. Esta liberdade somente pode ser limitada pela Lei, isto é, pela norma editada pelo Poder Legislativo. Como se pode vê, o princípio da legalidade, é um dos pilares do Estado de Direito, pois garante o supremo valor desse Estado: A liberdade do cidadão. Ele também é uma consequência necessária da ideia da separação dos poderes, pois estabelece que o poder legislativo, é o único órgão estatal, que poderá inovar na ordem jurídica, isto é, estabelecer obrigações para os indivíduos.

Para a administração, porém o princípio da legalidade tem um outro significado, pois para esta significa um trilha estreita da qual ela não pode se afastar. Por esta razão ao tratarmos do princípio da legalidade aplicado à administração pública, costumamos chama-lo de legalidade estrita , ou legalidade restrita que é a mesma coisa. A administração só pode agir segundo a Lei. Só pode desenvolver a atividade que a alei lhe autorizar, especialmente quando esta atividade, interferir  na esfera de liberdade, e nos Direitos dos indivíduos.                                                                                                                                                                                                                                                          HELY LOPES MEIRELLES, um dos mais famosos administrativistas brasileiro, explicou bem este princípio, em uma frase que se tornou clássica e repetida por vários autores “na administração pública não há liberdade nem vontade pessoal, enquanto ao particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na administração pública só permitido fazer o que a lei autoriza”.  Assim, a lei para o particular significa: Pode fazer assim. Para a administração significa deve assim.

Este princípio é reforçado pela norma do art.84, inciso IV, que estabelece a competência do Presidente da República para editar Decretos e Regulamentos para a fiel execução da Lei, ou seja, não pode o executivo, nem qualquer outro agente da administração , ultrapassar, desviar ou contrariar a lei. A própria Constituição Federal dá ao Congresso Nacional, o poder de sustar os atos normativos do Poder Executivo, contrário a Lei, defendendo assim, a sua autoridade, de tradutor da vontade geral. Para o particular a violação do princípio da legalidade, se for evidente permitirá o ajuizamento do mandado de segurança (art.5º, LXIX). A correção da ilegalidade, pode ser alcançada também por outras medidas judiciais.

 

I mpessoalidade: Este princípio se relaciona com a ideia de que a coisa pública (a chamada res pública), não se confunde com a pessoa que ocupa transitoriamente o Poder. É uma consequência lógica do princípio Republicano, que vê no povo o verdadeiro detentor da Soberania, e como diz a nossa Constituição: “Todo o Poder emana do Povo!” – (CF/88, art.1ºparágrafo único).                                                                                                                                                                                                                                                                        Há duas interpretações diferentes, para este princípio da impessoalidade, mas ambas são válidas, e de certa forma se complementam.                                                                                                                                                                                                                                                   A primeira é que vê que a impessoalidade é um princípio que veda a associação da imagem do administrador à da entidade por ele administrada, impedindo que o administrador se utilize de seu cargo para se autopromover.                                                                          É bom lembrar que embora o período absolutista, já esteja no passado remoto, o culto a personalidade de governantes, especialmente naqueles regimes, que são chamados ditatoriais, ainda não se extinguiu completamente . Mesmo em nosso país não faz muito tempo era costume se estampar o rosto do Presidente em selos e moedas, e ainda há quem se ache no Direito de colocar o próprio nome em obras e vias públicas. Felizmente, o amadurecimento do Estado Democrático de instituições como o Ministério Público e o Poder Judiciário, vêm tornando essa prática mais rara. Cabe lembrar ainda, que a CF tem norma expressa condenando a promoção pessoal das autoridades e servidores públicos.  Trata-se do art.37, paragrafo 1º.

A segunda interpretação, diz que o princípio da impessoalidade obriga a administração a agir com imparcialidade, sem estabelecer diferenças entre os cidadãos, ou seja, o governante ou administrador não pode nem discriminar, nem beneficiar, não pode perseguir, nem favorecer nenhum dos administrados. Assim, esta ótica está associada ao princípio da isonomia, também conhecido como princípio da igualdade, que está consagrado no art.5º da CF.

 

M oralidade: Ao longo da história do Direito Administrativo, percebeu-se que o princípio da legalidade apesar da sua enorme importância, não era suficiente para garantir que o administrador público agiria sempre em prol do bem comum. Nós sabemos, que muitas vezes, em um ato sobre a aparência de legalidade, se esconde uma intenção, que nada tem a ver com a realização do interesse público . Em razão disso, a doutrina administrativista acabou por recorrer a ideia de moralidade como um “plus”, isto é, como algo a mais, que complementa o princípio da legalidade ,de maneira a garantir que a atuação da administração, não se desvie do seu objetivo maior: a satisfação do interesse público. Os doutrinadores tem relacionado, que a moralidade equivale a atuação ética, honestidade, boa-fé, lealdade e probidade.

Estes conceitos os ajudam a identificar a atuação administrativa, que sobre uma capa de aparente legalidade, acaba por ofender substancialmente o interesse público. Para o exame da moralidade administrativa é necessário também investigar o contexto da atuação administrativa, pois o que é válido numa situação, se mostrara inaceitável em outra. Ex.Um prefeito que decide construir em sua cidade, um parque aquático de maneira a incentivar o turismo, em tese, não há nenhuma ilegalidade nesse ato, porém se soubermos que esta cidade, se encontra numa das áreas mais castigadas pela seca, não existindo água suficiente, para garantir as moradias da cidade, fica evidenciada a imoralidade desse projeto.                                                                                                                                  Como podemos vê, o princípio da moralidade também, será muito importante, para o controle dos atos da administração, pelo Poder Judiciário. Aliás qualquer cidadão poderá pleitear por meio da ação popular (art.5º, LXXIII CF/88) a anulação dos atos que ofendam a este princípio. A CF/88 também determina a punição dos agentes públicos, pelos atos de improbidade administrativa, expressão que geralmente é associada a ideia de mau uso dos recursos públicos.

 

P ublicidade: Transparência esta a palavra que melhor define o princípio da publicidade. O administrador público atua, em nome da coletividade; sua missão é zelar pelos interesses do povo. Assim, ele é obrigado a prestar contas de suas tarefas, e do modo como ele se utiliza dos recursos públicos. Por essa razão, a CF assegura o Direito do cidadão à informação, o que faz nos incisos XXXIII e XXXIV do artigo 5º. Todos nós temos o direito de conhecer as informações, que a administração possui a nosso respeito, bem como aqueles referentes ao bem estar da coletividade, a que pertencemos. Se estas informações nos forem negadas, poderemos nos utilizar de uma ação especial especifica, que é o HABEAS DATA, que se encontra previsto no art.5º em seu inciso LXXII.

Na administração pública, a publicidade é a regra, e o segredo é a excessão. O segredo somente se justifica pelo respeito a privacidade do cidadão, por exemplo o sigilo das informações fornecidas ao fisco (art.5º, em seu inciso LXXII).

 Art.37, inciso XXII, §3º, da CF, diz: A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente:

II – o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observado o disposto no art.5º,X e XXXIII.

Por essa razão, os atos administrativos, são diariamente publicados nos diários oficiais, que contém os atos de nomeação dos agentes públicos , as punições aplicadas pela administração, os editais de concurso públicos e de licitações, o resumo dos contratos firmados pela administração, ou seja, todos os atos jurídicos que afetaram os interesses dos particulares e da própria coletividade

E ficiência: o princípio da eficiência foi inserido no artigo 37 pela EC n.19, na chamada reforma administrativa ocorrida em 1998. Por esse princípio, a Administração deverá agir de modo rápido e preciso, para atender aos interesses da coletividade . A lentidão, a omissão, o desperdício de recursos públicos, a falta de planejamento, são atitudes que ofendem a este princípio.

No plano mais prático, esse princípio está relacionado a outras mudanças introduzidas na CF/88, pela Reforma Administrativa.

São elas:

• A criação do contrato de gestão, e das agências estatais  (art.37, §8º);
• A perda de estabilidade pelo mau desempenho do agente público (art.41, III)
• A criação de escolas de formação e aperfeiçoamento de agentes públicos (art.39,§2º)
• A aplicação de recursos em programas de produtividade e qualidade no serviço público (art.39, §2º)
• A aplicação de recursos em programas de produtividade e qualidade no serviço público (art.39, §7º).

Este princípio também tem sido invocado, para justificar a criação de novas figuras jurídicas, que buscam dar mais agilidade e economia à atuação da administração.

Dois exemplos dessas novidades: a licitação por pregão, e as recém aprovadas parcerias publico-privadas, as chamadas PPPs

Outros princípios que não estão explictados na CF, mas que também são importantes na prática da administração:

Princípio da autotutela: autotutela significa cuidar de si mesmo. Por este princípio, a administração pode corrigir e rever os seus próprios atos, seja para que eles fiquem adequados à legalidade, seja para que eles melhor atendam ao interesse público. Assim, a anulação ou a revogação de um ato da administração, não depende de uma decisão judicial. Está entre os poderes da própria administração, é o poder de se autocontrolar.

Principio da presunção da legitimidade dos atos administrativos: a autoridade da administração, seria esvaziada se a legalidade ou a veracidade de seus atos, não fosse considerado uma presunção. A atuação da administração é presumidamente legal . As afirmações contidas nos documentos da administração, também são presumidamente verdadeiras; fazem fé pública como se costuma dizer, mas esta presunção é relativa, isto é, juris tantum, ou seja, cabe ao administrado provar que o ato da administração é ilegal ou que a afirmação que a administração faz, não é verdadeira.

Princípio da razoabilidade e da proporcionalidade: este princípio nos diz, que a atuação administrativa, deve estar baseada no bom senso, na prudência, na coerência, no espirito e na finalidade da lei. Conjugado a este princípio está o princípio da proporcionalidade relacionado a adequação entre meios e fins , evitando-se o uso de medidas restritivas, ou de meios mais custosos, na busca dos objetivos da administração. Um caso prático de ofensa desse princípio, foi a de um sujeito que estava pescando sem a licença de pesca, e teve o seu carro apreendido pela autoridade administrativa . É um exagero evidente, pois o carro não era o instrumento daquela infração, mas sim, o meio de locomoção do indivíduo. Outro exemplo de ofensa a esse princípio é a realização desperdiosa, desproporcional  ao beneficio que trará a comunidade, são as famosas obras faraônicas, que quando se mostram inúteis, são apelidadas de elefantes brancos. Ambos os princípios: o da razoabilidade e o da proporcionalidade, já estão previstos no nosso Direito positivo, conforme se vê no art. 2º da Lei 9.784/99 (Lei que cuida dos Processos administrativos, na esfera federal).

No texto legal que acabamos de ler, também há referência a um outro princípio, que é o princípio da motivação: Podemos dizer que este princípio é o filhote do princípio da publicidade, pois para que haja transparência da atuação administrativa é necessário que o agente público indique, exterioze os motivos de suas decisões . Essa exteriorização é muito importante, pois é através dela que verificaremos, se o agente público, buscou atender aquela finalidade (finalidade publica daquele ato), ou se o contrário (buscou um fim ilegal ou imoral). Por essa razão a lei 9784/99, em seu art.50 relacionou um série de atos administrativos, cuja motivação é obrigatória. Nesses casos a falta de motivação levará à nulidade do ato.

Princípio da Hierarquia: este princípio é uma exigência prática, para o funcionamento da administração, pois a hierarquia não é algo “que existe apenas na Administração Pública. Na verdade, em qualquer atividade administrativa. Nas empresas, por exemplo, nós vamos encontrar, a organização hierárquica: Teremos órgãos de comando, de assessoramento, de execução, todos devendo trabalhar de forma coordenada, sendo que uns são subalternos, subordinados a outros, um manda, o outro obedece. Na administração pública essa obediência, se coloca sempre na ideia de legalidade, não sendo o subordinado, obrigado a obedecer ordens manifestamente ilegais, de seus superiores. É preciso ressaltar também, que a hierarquia, não é a única forma de organização das tarefas administrativas. Também encontramos as relações de colaboração, as parecerias, as relações contratuais, todas elas são formas pelas quais a administração executa as suas tividades . Também é preciso lembrar, que não hierarquia entre os poderes do Estado: Executivo, judiciário e Legislativo, pois estes são independentes. Atuam em mútua colaboração, e se controlam reciprocamente, num mecanismo que a doutrina apelidou de “sistema de freios e contrapesos”. Há outros órgãos estatais que atuam com autonomia, sem subordinação hierárquica aos demais órgãos. Temos como exemplo: o MP, e os Tribunais de Contas. Nunca devemos nos esquecer, que entre os entes políticos, ou seja, União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios, não há relação de hierarquia. O presidente não dá ordem ao governador; o governador não comanda o prefeito. Cada uma das entidades da federação possui sua esfera própria de autonomia, não havendo, portanto, hierarquia entre eles.

Princípio da continuidade: significa que a administração não pode parar, pois as necessidades da coletividade, devem ser atendidas continuamente. Assim, o princípio da continuidade, nos diz que os serviços públicos não devem ser interrompidos, de maneira q prejudique  o atendimento dessas necessidades. Este princípio está na base de algumas regras importantes do Direito Administrativo, por exemplo, a maior limitação do Direito de greve do servidores públicos (art.37, VII, da CF). As restrições, a paralização da execução de contratos firmados com a administração, mesmo que esta esteja inadimplente. Observe que o contratado, deverá suportar o atraso nos pagamentos, sem interromper o fornecimento ou a prestação dos serviços. O poder que a administração tem de intervir, nos seus contratados para garantir a continuidade das atividades e serviços publicos. A administração pode mesmo utilizar os equipamentos e funcionários dos contratados para esse fim. Tudo isso, evidentemente nas hipóteses previstas na lei. A impossibilidade da penhora de bens que estão sendo utilizados na prestação do serviços públicos.

Capítulo I – aula 1: Tema: Direito Administrativo

Capítulo I

 

Aula 1

 

TEMA 1

 INTRODUÇÃO

 Ler Art.21,XII, CF e Art.30,V, C

 

TEMA 2

A FUNÇÃO ADMINISTRATIVA

No século XVIII vários teóricos, tentaram repensar o funcionamento do Estado, de maneira a limitar o absolutismo, então vigente, favorecendo a liberdade e o bem estar dos cidadãos. Destacou-se nessa época o pensamento de Montesquieu que formulou a bem conhecida doutrina da separação dos poderes do Estado.

Esta separação é uma das bases do Estado Democrático de Direito, e é adotado por todos os países democráticos, porém cada qual adaptando as suas peculiaridades.

Nossa Constituição Federal adotou tal doutrina ao prevê a existência de três poderes independentes e harmônicos em si: o legislativo, o executivo e o judiciário. (art.2º, da CF)

Para diferenciá-los costumam-se dizer que o poder legislativo tem por tarefa elaborar as leis, isto as normas gerais e abstratas a serem seguidas por todos. O poder Judiciário, por sua vez soluciona os litígios decorrentes da aplicação dessas mesmas normas. Ao poder executivo cabe atender concretamente os interesses e necessidades da coletividade, o que faz  também por meio das leis elaboradas pelo Poder legislativo.

Poderes e funções do estado

• O poder Legislativo:  função legislativa (típica), mas exerce atipicamente  função jurisdicional, e função administrativa.
• O Poder Judiciário, têm como função típica  a jurisdição, mas também possui função atípica quando administra.
• O Poder   executivo:   função administrativa (típica), mas atipicamente tem função  legislativa.

 Como se pode vê a função administrativa está presente em todos os poderes, isto ocorre porque as atividades administrativas são meios necessários para que tanto o poder legislativo quanto o poder judiciário possam realizar suas tarefas principais: nomear servidores, fazer licitações, celebrar contratos, adquirir e administrar bens são atividades tipicamente administrativas necessárias ao funcionamento do Estado como um todo, em quaisquer de seus poderes.

Conceituar a função administrativa é tarefa dificílima, havendo autores que preferem dizer: é tudo aquilo que não é função legislativa, e nem função jurisdicional.

A função administrativa consiste no exercício de poderes pelo Estado e seus agentes com a finalidade de:

a)    Satisfazer concretamente os interesses essenciais da coletividade; e

b)    Promover a organização e funcionamento dos órgãos estatais, de maneira a possibilitar o exercício de suas atividades.

 

Tema 3

O DIREITO ADMINISTRATIVO

Objeto do Direito Administrativo:

• conceito 1 – Direito administrativo é o conjunto de normas e princípios que regulam o exercício da função administrativa pelos agentes estatais.
• conceito 2 – O direito administrativo é o conjunto de normas e princípios que disciplina:

1. a)    As atividades estatais destinadas a satisfazer concretamente os interesses essenciais da coletividade; e
2. b)    A organização e funcionamento dos órgãos estatais para o desempenho de suas tarefas.

O Direito administrativo abre-se como um grande guarda-chuva, sobre o qual se abrigam diversas atividades, como:

• Elaboração  de regulamentos de normas administrativas
• Prestação de serviços públicos
• Fiscalização e limitação de atividade dos particulares
• Condução de processos administrativos
• Licitação e celebração de contratos administrativos
• Estabelecimento de parcerias
• Intervenção na propriedade particular
• Admissão e gestão de recursos humanos
• Gestão de bens do patrimônio público
• Realização de obras públicas
• Controle da própria administração
• Responsabilidade por danos cometidos pela Administração

 

Tema 4

O REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO

 

Ao estudar o Direito Administrativo, temos que ter em mente uma idéia: a administração não é um fim em si mesma. Ela é um meio de realizar as necessidades da coletividade. Assim, o Poder que ela tem somente se justifica se for usado para satisfazer o interesse Público.

Porém, nem sempre foi assim, pois na época do absolutismo o Poder do Rei não necessitava de justificativas. O rei fazia o que bem entendia, pois a sua vontade era soberana.

Com o surgimento do Estado de Direito e com a afirmação dos regimes democráticos  o poder passou a necessitar de uma justificação baseada no bem comum. Assim, os governantes e administradores, agora precisam justificar suas decisões e atividades demonstrando que elas são justas e úteis à sociedade. A ideia de Poder está agora ligada a ideia de dever. Há autores como Celso Antônio Bandeira de Mello que preferem até mudar a expressão Poder-dever, para DEVER-PODER, enfatizando assim, a importância maior de atender o interesse público.

É nesse contexto que se formou o regime jurídico administrativo. Na linguagem do Direito, regime é um tratamento legal, dado a alguma pessoa ou situação em razão de suas peculiaridades.

Por que existe esse Regime Jurídico especial para a Administração Pública?

Justamente para que ela consiga realizar suas tarefas de forma mais correta, e mais eficiente possível, ou seja, para que a Administração Pública, consiga atingir sua finalidade essencial, que é satisfazer o interesse o público.

Princípios relacionados ao interesse público

1-     Princípio da indisponibilidade do interesse público

2-     Princípio da supremacia do interesse público.

O princípio da indisponibilidade diz que o agente público, deve sempre cuidar da realização dos interesses públicos, jamais de desviando desse caminho.

• Viola esse princípio, o agente público que usa viatura oficial, para viajar em férias com a família, ou ainda o agente que desperdiça recursos públicos com gastos desnecessários.
• Também viola esse princípio, o servidor que faz mal suas tarefas, em prejuízo dos próprios cidadãos (usuários do serviço público).

Já o princípio da Supremacia do interesse público, serve para justificar a existência de Poderes, em privilégios da Administração, em relação ao particular. Tendo em vista que o interesse da coletividade é mais importante, do que o dos indivíduos. De outro lado o princípio da supremacia do interesse público, confere prerrogativas a administração em relação ao particular. Tendo em vista que, os interesses da coletividade é mais importante do que o do particular. Porém, esta superioridade somente existirá, quando ela for necessária, a realização do interesse público, e está limitada pelos Direitos individuais consagrados na CF e pelo princípio da legalidade.

O Regime Jurídico Administrativo envolve dois pólos, quais sejam:

• De um lado, as restrições da Administração Pública,
• e de outro as prerrogativas da Administração Pública.

Em razão do princípio da indisponibilidade do interesse público, a CF/88 e a Lei, estabelecem determinadas restrições à administração pública, no sentido de evitar, que a administração se desvie do caminho do interesse público.

• Por exemplo, o particular quando quer contratar um empregado, faz isso com ampla liberdade. Já a administração precisa realizar o concurso público. O particular realiza negócios até mesmo por simpatia. Já a administração deve realizar um procedimento denominado licitação.

Princípio da supremacia do interesse público = prerrogativas. É o que ela faz, por exemplo, quando impõe multa, aos motoristas que cometem infrações de trânsito.

RESUMO

1. O direito administrativo é uma matéria relacionada com o dia a dia do cidadão, e de suas relações com o Estado. Relaciona-se, por exemplo, com a prestação dos serviços públicos, e com a fiscalização da atividade dos particulares pelo Estado.
2. O Direito Administrativo se desenvolveu, a partir do surgimento do Estado de Direito, ou seja, surgiu com a inicialização das funções estatais organizadas em poderes autônomos, e que se controlam mutuamente.
3. No nosso sistema Constitucional adotou a tripartição dos Poderes: Legislativo, Judiciário, e Executivo, cada um exercendo as funções que lhe são típicas, porém não existe exclusividade no exercício de nenhuma dessas funções.
4. A função administrativa está presente nos três poderes do Estado, pois ela é necessária a organização e funcionamento de seus órgãos e no desempenho de suas tarefas
5. A função administrativa está relacionada com a satisfação concreta dos interesses essenciais da coletividade e na organização e funcionamento dos órgãos e entidades estatais
6. O Direito Administrativo é um conjunto de regras que regulam o exercício da função da administrativa pelos agentes estatais.
7. A administração dispõe de Poderes jurídicos para realizar sua tarefa essencial: a satisfação do interesse público, ou seja, para a Administração Poder é igual a dever.
8. O princípio da indisponibilidade do interesse público impede que a atuação administrativa, se desvie do seu objetivo que é a busca da satisfação dos interesses da coletividade;
9. O princípio da Supremacia do Interesse público garante à administração as prerrogativas, isto é, os poderes e privilégios necessários aos interesses da coletividade, que se colocam acima dos interesses individuais, porém, sempre respeitando os limites previstos na CF e na lei, em respeito aos direitos dos cidadãos.

10.  O regime jurídico administrativo é o tratamento especial que o Direito, dá a administração pública e compreende dois pólos: de um lado RESTRIÇÕES, justificadas pela indisponibilidade do interesse público; e no outro PRERROGATIVAS, justificadas pela Supremacia do interesse público.