DIREITO ADMINISTRATIVO: PERFEIÇÃO, VALIDADE, E EFICÁCIA.

 

Perfeição: analisa o ciclo de formação do ato administrativo.

• Existem 2 elementos de existência (algo interno ao ato) do ato administrativo: conteúdo e exteriorização do conteúdo.
• Existe  tb 1 pressuposto (algo externo ao ato): que o ato tenha sido praticado no exercício da função administrativa.

Plano de validade:  visa verificar se o ato foi praticado de acordo com o ordenamento . O ato administrativo deve atender  5 requisitos para a sua validação, quais sejam:

      1        Sujeito ou competência

      2        Objeto: conteúdo do ato

      3        Forma: o ato deve ser escrito

      4        Motivo: fundamento de fato e de direito que fundamenta a pratica do ato.

      5        Finalidade: é a ideia de que todo ato administrativo deve ser praticado, visando o interesse público.

 

 

Importante: Sujeito, forma e finalidade, são atos vinculados

Eficácia: o objetivo é verificar se o ato administrativo tem condições para erradicar seus efeitos, ou seja, analisa se o ato reúne todas as condições para convalidar a produção de seus efeitos.

 

Teorias do direito administrativos:

• Teoria do desvio de finalidade: nenhum ato pode desviar do interesse público. Assim, se um prefeito faz a desapropriação de um imóvel de um inimigo, isso caracterizará desvio de finalidade.
• Teoria dos motivos determinantes: se o ato foi praticado com base em motivo falso ou inexistente, o ato é nulo.

Efeitos do ato administrativo:

• Efeitos típicos do ato:
• Efeitos atípicos do ato: é um efeito impróprio de determinado ato. Ex. rescindir contrato de locação de um imóvel desapropriado.

Funcionário de fato: é aquele que todo mundo jura que é servidor, mas sua posse não atendeu todos os requisitos formais. Vale dizer que se agente estava de boa-fé, percebe por todos os atos praticados. Se de má-fé, deverá ressarcir o erário.

Importante:

• Um parecer opinativo acerca de determinado assunto emitido pela consultoria jurídica de órgão da administração não é considerado por parte da melhor doutrina, ato administrativo, mas sim ato de administração.
• Um ato nulo, pode, eventualmente deixar de ser anulado em atenção ao princípio da segurança jurídica, e isto ocorre através da convalidação do ato administrativo.
• Prazo do ato administrativo: 5 anos – prazo decadencial.

PRINCÍPIOS EXPRESSOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO

O Estado se relaciona com o particular e com terceiros, devendo atender os princípios contidos no art.37, da CF, quais sejam:

• Principio da legalidade: Significa dizer que a Administração Pública não pode agir no caso de omissão da lei, pois a administração pública, diferentemente do particular (pode fazer tudo aquilo que a lei não proíbe), só pode fazer o que determina a lei, ou seja, a administração pública está submetida ao regime da estrita legalidade.

 

Porém , há exceções a este principio: é o caso da MP (ato do Poder Executivo que obriga a administração pública); estado de defesa; estado de sítio.

 

Importante: O princípio da legalidade somente se aplica à administração pública.

 

Regulamento: Ato administrativo, via de regra é do poder executivo. Todavia, a lei se sobrepõe ao regulamento, afinal, este último não deve conflitar com a lei.

 

• Princípio da impessoalidade: Significa dizer que a Administração pública, não pode dar tratamento desigual ao particular. Ex. um prefeito não pode pedir a desapropriação do imóvel de um inimigo.

 

• Princípio da moralidade: Significa dizer que a administração pública deve praticar atos administrativos com probidade, de modo a garantir a boa administração. Ex. o prefeito não pode empregar um parente, pois isso caracteriza nepotismo.

 

• Princípio da publicidade: Significa dizer que os atos administrativos devem ser públicos, de modo, a permitir que os administrados saibam se o dinheiro público está sendo bem empregado.

 

• Eficiência: Este princípio foi inserido no texto Constitucional a partir da EC n.19, com o objetivo de tornar o serviço público mais célere, ou melhor, mais eficiente.

 

FORMAS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

O domínio econômico é área de atuação própria do particular. O serviço público é área de atuação própria do Estado.

Serviço público: é toda atividade consistente no oferecimento de comodidades e utilidades fruíveis individualmente pelo usuário. Ex. água encanada, transporte coletivo, gás canalizado, coleta de esgoto, serviço de telefonia fixa.

Formas de prestação de serviço público:

• Direta: realizada pelo próprio Estado. Ex. Conservação de rodovia sem concessão; serviços de saúde.
• Indireta:Aqui ocorre a descentralização do Estado, pois o serviço público é prestado por outra pessoa jurídica. Existe duas formas de prestação indireta, quais sejam:
  • Por outorga: a pessoa que presta o serviço público é criada pelo próprio Estado. Ex. autarquias.
  • Por delegação: a pessoa encarregada para prestar o serviço não é uma pessoa criada pelo Estado, mas sim, selecionada por meio de processo licitatório.

Formas de remuneração do serviço público

ü    Quando o serviço é prestado diretamente pelo Estado, ele é remunerado por meio do pagamento de taxas (que tem natureza tributária).

 

Este serviço pode ser feito pelo agente público ou agente particular. Ex. coleta de lixo. O serviço de coleta de lixo é um serviço municipal, e este pode ser feito com apoio de empresa particular (terceirização). É aberto um procedimento licitatório (concorrência pública) para que a empresa execute materialmente o serviço em nome do Estado, e não em nome do prestador.

• A responsabilidade objetiva  do Estado

 

Importante: STF entende, que se o serviço público é cobrado por meio de Taxa quando o serviço é de fruição obrigatória. Quando a fruição é facultativa a remuneração tem natureza de tarifa.

 

ü  Por outorga. Tb a remuneração é feita por meio de taxas.

• Responsabilidade objetiva do Estado

 

ü  Mas o Estado permite ao particular prestar serviço público por meio de delegação, não há taxas, mas sim, tarifa/preço público, pois aqui há uma contraprestação.

 

• Não precisa ser criada por lei; não se sujeita aos princípios tributários; não precisa respeitar o intervalo mínimo da anterioridade.

 

Importante: A responsabilidade é do particular, e o STF, entende que esta é sempre objetiva, ou seja, independe se o dano foi causado ao usuário ou não.

MAS é importante que se diga, ainda que se a empresa não tiver patrimônio suficiente para garantir a quitação da dívida, o poder concedente (Estado) responderá subsidiariamente.

 

Há três formas de prestação indireta por delegação, quais sejam:

 

• Concessão: é um contrato bilateral em que se delega apenas a prestação de um serviço ao particular (pessoa jurídica privada), que  é selecionada por meio de processo licitatório (concorrência pública) para executar o serviço público por prazo determinado.
  • Só beneficia a pessoa jurídica
  • Criado por lei especifica (processo licitatório – na modalidade de  concorrência pública)

 

• Permissão: é ato unilateral (porque expedido apenas pela administração pública, ou seja, não precisa anuência do particular), discricionário (porque não está adstrito ao princípio da legalidade), e precário (porque não  gera direito à continuidade do benefício).
  • Aqui predomina apenas o interesse público.
  • A doutrina entende ser ato unilateral, mas a Lei 8987, dispõe que é contrato bilateral

 

• Autorização: Tb é ato unilateral, discricionário e precário, mas predomina o interesse do particular beneficiário da autorização. Ex. autorização de mesa e cadeira em calçada.

 

 

OBS: Serviço funerário: é dever de prestação pelo Estado, em alguns Estados, mas em outros não.

 

Parceria público privada (PPP): é uma forma de concessão, mas se diferencia das concessões comuns por algumas características especiais, quais sejam:

• Os riscos são divididos; dura no mínimo 5 anos;
• O objeto deve ter o valor com no mínimo 20 milhões de reais;
• Admite-se o uso de arbitragem;
• Deve ser criada uma sociedade de propósito especifico;
• Nunca pode ter a maioria do capital nas mãos do Estado, pois do contrário seria uma sociedade de economia mista.

 

IMPORTANTE: Existe uma forma de remuneração alternativa oferecida à concessionária, ou seja, o Estado oferece um mecanismo de redução do valor da tarifa. Ex. aluguel de um ponto comercial; painel de propaganda em uma rodovia.

 

 

PODERES ADMINISTRATIVOS

 

Poder vinculado: sempre que há a prática de um ato vinculado não cabe aferição de juízo de valor, mas tão somente verificar se o ato atende os requisitos legais. Ex. Se o administrado solicita um alvará de construção, à administração somente deve expedi-lo se a construção atender aos requisitos definidos para o ato.

Poder discricionário: aquele em que o administrador utiliza-se de critérios de conveniência e oportunidade, ou seja, é o poder que confere à administração pública certa liberdade, porém, pautada nos limites da lei.

Poder hierárquico: o poder hierárquico é inerente à ideia de verticalização administrativa, e revela às possibilidades de controlar atividades, delegar competências, avocar competências delegáveis, invalidar atos, dentre outros, enfim seria aquele em que consigo identificar quadro hierárquico da administração pública.

Poder disciplinar: aquele em que um agente superior tem que aplicar uma sanção administrativa ao agente público inferior que pratica infração funcional.

Poder regulamentar ou normativo: aparece para complementar a lei, bem como para garantir sua fiel execução.

Poder de polícia: é aquele que limita a atuação do particular, em nome do interesse público. Ex. aplicado em caso de excesso de velocidade (o particular não pode trafegar acima da velocidade regulamentada). Deve ser exercido atendendo-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, gerando a cobrança de taxas.

      Todos os poderes administrativos devem ser exercidos dentro da competência do administrador, pois do contrário haverá excesso de poder.

 

Importante: se na situação concreta houver relação jurídica, não há que se falar em poder de polícia.

 

Distinção entre excesso de poder e abuso de poder?

R: Fala-se em excesso de Poder quando a administração viola os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como age fora de sua competência administrativa. Fala-se em abuso de poder quando o agente público, age com desvio de finalidade. Ex. desapropriação de imóvel do seu inimigo.

 

PRINCÍPIOS EXPRESSOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO

O Estado se relaciona com o particular e com terceiros, devendo atender os princípios contidos no art.37, da CF, quais sejam:

• Principio da legalidade: Significa dizer que a Administração Pública não pode agir no caso de omissão da lei, pois a administração pública está vinculada à estrita legalidade.

      Todavia, cabe lembrar que MP é ato do Poder Executivo que obriga a todos, inclusive à administração pública.

Importante: O princípio da legalidade somente se aplica à administração pública.

Regulamento: Via de regra, é ato administrativo do poder executivo. Todavia, a lei se sobrepõe ao regulamento, afinal, este último não deve conflitar com a lei.

• Princípio da impessoalidade: Significa dizer que a Administração pública, não pode dar tratamento desigual ao particular. Ex. um prefeito não pode pedir a desapropriação do imóvel de um inimigo.
• Princípio da moralidade: Significa dizer que a administração pública deve praticar atos administrativos com probidade, de modo a garantir a boa administração. Ex. o prefeito não pode empregar um parente, pois isso caracteriza nepotismo.
• Princípio da publicidade: Significa dizer que os atos administrativos devem ser públicos, de modo, a permitir que os administrados saibam se o dinheiro público está sendo bem empregado.

      Exceção a este princípio: segurança da sociedade e segurança do Estado

• Eficiência: Este princípio foi inserido no texto Constitucional a partir da EC n.19, com o objetivo de tornar o serviço público mais célere, ou melhor, mais eficiente.

 

Capítulo 3 – aula 2. Atos administrativos- Outros Aspectos – parte 1

Capítulo 3

Aula 2

Atos administrativos- Outros Aspectos – parte 1

Atributos dos atos administrativos: atributos são qualidades, características de algo ou de alguém . O ato administrativo costuma apresentar certas características peculiares, própria dele q podem diferenciá-los dos atos dos particulares.

Atributos comuns do ato administrativo:

• Presunção de legitimidade: Já tratamos desse atributo em aula anterior no capítulo 2, do nosso curso quando estudamos os princípios do Direito Administrativo, pois este atributo tb é tratado muitas vezes como um princípio. Como já dissemos essa presunção é uma decorrência lógica do princípio da legalidade estrita e é necessário ao próprio exercício da autoridade pela administração pública . Vamos apenas lembrar q essa presunção é juris tantum. Isto é, é uma presunção relativa, admitindo q outra pessoa comprove q esse ato é invalido e ilegítimo e portanto merece ser anulado. Esse atributo tb não significa a irresponsabilidade da administração, pois ela deve ao sofrer qualquer foma de controle de legalidade demonstrar a regularidade de seus atos, visto q tb existe o dever de transparência na atuação administrativa. Assim, tanto o parlamentar quanto o juiz podem requisitar informações da administração, para q possam fazer esse exame da legalidade.

• Imperatividade: é uma característica dos atos em que a administração exerce a sua prerrogativa, o poder de impor obrigações unilateralmente aos seus administrados. O próprio nome já nos dá uma dica disso. Imperatividade vem de império, domínio.

Atos dotados de imperatividade:

Obrigação de fazer:

• A instalação de um equipamento obrigatório. Por exemplo, o cinto de segurança e o extintor do carro.
• O parcelamento e a edificação compulsórios de terrenos urbanos;
• A apresentação dos registros contábeis do estabelecimento

              Obrigações de não fazer:

• O embargo da obra irregular;
• A suspensão das atividades irregulares de uma empresa
• O desfazimento de uma fusão entre sociedade que seja considerada abusiva

            Obrigações de pagar:

• O lançamento do tributo;
• A imposição de multa

          Obrigações de suportar:

• Submeter-se à fiscalização;
• Sofrer a apreensão, perda ou expropriação de bens;
• Sofrer a constituição de servidão, etc

Realmente há muitos atos administrativos que tem esta característica. São os atos mais típicos da administração, pois nele ela exerce aquele poder de que foi dotada para a coletividade para atuar em prol do seu interesse é o que a doutrina chama de poder extroverso da administração, isto é é a capacidade q ela possui de interferir na esfera jurídica de outras pessoas, criando para ele obrigações

Mas será q todo ato administrativo tem essa caracteristiça, ou seja existiria outros atos administrativos em que essa imperatividade não existe? Sem dúvida, pois há por exemplo que não impõe obrigações, mas apenas possibilitam o exercício de  atividades legalmente permitidas, por exemplo a concessão da habilitação para dirigir não é imposta unilateralmente, pelo contrário ela é desejada e procurada pelo administrado junto ao poder público.Outro exemplo, será q quando o presidente da República concede uma comenda uma medalha, um premio a alguém, este ato é imperativo? E quando o ministro da cultura pratica atividade de fomento, isto é de incentivo, será q há imperatividade? Será q quando vc vai a uma repartição obter uma certidão, um ato meramente declaratório q descreve uma situação será q nesse ato há imperatividade? Respostas a todos essas questões é evidente não! Não há imperatividade Nem todo ato administrativo é dotado de imperatividade, mas não se esqueçam de citar esse atributo quando forem questionados em um exame, pois como já dissemos nem sempre o examinador se preocupa em avaliar a sua compreensão mas sim se vc decorou os manuais . Um fato interessante é q além de poder impor obrigações de maneira unilateral a administração pode em determinadas hipóteses, constranger diretamente o particular ao cumprimento dessa obrigação ou executá-la diretamente de maneira forçada, sem a intervenção, sem a intervenção do Poder Judiciário. É evidentemente um instrumento excepcional. Ele é admitido somente nas situações em que o interesse público não pode ficar parado a espera da propositura e da apreciação de uma demanda judicial. Usando das palavras de José Eduardo Martins Cardoso podemos dizer que “somente nos casos autorizados em lei, explicita e implicitamente, é que haverá de ser admitida a auto-executoriedade de um ato administrativo. Se não se verificar essa autorização legal, nos termos acima expostos, ela estrá manifestamente vedada”.

• Auto-executoriedade: exemplo de uso da autoexecutoriedade comuns no nosso direito positivo:
• A suspensão, interdição de ou intervenção em estabelecimento empresarial
• A remoção ou destruição de coisas em situação irregular, ou  q estejam oferecendo risco às segurança das pessoas;
• A apreensão de bens e equipamentos utilizados em infração às normas da Administração
• O arrolamento de residência, para prestar socorro, etc.

Atos gerais e atos individuais

Atos gerais são aqueles q não tem um destinatário certo: destinam-se a todos os que se enquadram na situação nele definida

Atos individuais são aqueles que tem destinatário certo e definido

Atos internos e externos: ato interno é aquele q somente produz efeitos no âmbito interno da administração

Ato externo é aquele q produz efeitos em relação a terceiros.

Ato simples é aquele que depende apenas da vontade de um órgão para produzir seus efeitos .

Ato complexo é aquele que depende da vontade de mais de um órgão, ente ou Poder

Ato vinculados e atos discricionários:

Para caracterizar os atos vinculados, a lei predetermina a decisão a ser tomada no caso conreto, sendo q o agente administrativo apenas aplica a norma, numa atividade meramente mecânica, por exemplo ao apurar um imposto a ser pago pelo contribuinte, o fiscal deve aplicar corretamente os dispositivos legais, para a apuração do valor correto do tributo, o q é uma operação matemática. Da mesma forma o funcionário da repartição ao emitir uma certidão deve retratar fielmente a situação existente, não podendo fantasiar sobre aquilo, veja se este agentes deixarem de cumprir extamente aquilo q a lei determina o ato será invalido, ao contrário dos atos discricionários, a lei deixa ao agente uma margem de escolha, para adoção da solução mais adequada ao interesse público. Sim, pois o legislador ao editar a lei não tem o poder de prevê todas as situações possíveis . Editar normas apropriadas a estas situações . Ele tem q deixar para o executor da lei, para o administrador uma margem de escolha, nessas situações em que ele não é capaz de prever com todos os detalhes os acontecimentos . Essa margem de escolha costuma ser denominada de MERITO DO ATO e que compreendem as razões de convivência e oportunidade q embasam a decisão a ser adotada . Somente os atos discricionários, portanto, possuem mérito. Na verdade essa classificação de atos vinculados e atos discricionários é criticada, pois na verdade estas características muitas se misturam no mesmo ato. Por exemplo: Um agente de fiscalização ambiental pode ser obrigado a lavrar uma multa quando diante de uma infração ambiental, o q constitui uma vinculação para ele . Porém, ele pode ter uma margem de escolha na fixação do valor da multa e q será uma atividade discricionária. Assim, melhor do q falar em ato discricionário é falar em aspecto discricionários q pode existir em um determinado ato. Celso Antonio Bandeira de Melo em sua renomada monografia sobre este assunto nos explica que a discricionariedade pode se manifestar de diversas formas, senão vejamos:

a)    Na determinação ou reconhecimento da situação de fato necessária à pratica do ato

b)    Na conveniência de agir ou não agir

c)    Na escolha da ocasião oportuna para agir

d)    No que tange à forma jurídica para a pratica do ato

e)    Na eleição da medida mais apropriada à satisfação do interesse público, em vista da situação fática existente.

Conforme podemos vê são diversas as circunstancias q a lei pode prevê permitindo o uso da discricionariedade . O importante é que o administrador não deixe de lado a finalidade do ato, que é a satisfação do interesse público, conforme ele já esta traçado provavelmente na própria lei

Atenção: Embora sejam citados sempre conjuntamente nos manuais, precisamos dizer que esses atributos não andam sempre juntinhos, com a exceção da presunção da legitimidade que é um atributo constante, os demais podem ou não estar presente em um ato administrativo. Porém, sendo q esse trio é um verdadeiro lugar comum, o chavão do direito administrativo sugerimos q vc fique atento, pois eles costumam ser citados desta forma conjunta, em manuais e tb exigidos dessa forma nos exames de Ordem.

Exntinção do ato administrativo:podemos dizer q a extinção é a morte do ato administrativo. Com extinção cessa os seus efeitos ele deixa de existir no mundo jurídico. Ainda dentro dessa comparação pode-se afrimar q os atos administrativos às vezes a morte natural pela ocorrência de um fato q a lei estabeleça causa da sua extinção . Assim, se nós não renovarmos nossa carteira de motorista, ou melhor o ato q nós denominamos como habilitação para conduzir automóvel. Esse ato se extinguira ao termino do prazo de validade, os efeitos dele tb cessarão, não podemos mais conduzir automóveis de maneira lícita regular

Hipoteses de extinção natural do ato administrativo

a)    Cumprimento de seus efeitos, compreendendo:

a.1. esgotamento do prazo

a.2. execução material do ato;

a.3. implemento de condição resolutiva ou termo final

               b) Desaparecimento do sujeto da relação jurídica

                c) desaparecimento do objeto da relação jurídica.

Mas há tb a morte provocada do ato administrativo, ou seja, a morte dele por um outro ato jurídico que o desfaça, vejamos

Hipóteses de extinção provocada por meio de outro ato jurídico:

a)    Por ato jurídico de particular, em que temos:

a.1. a reneuncia

a.2. a recusa

b) Por outro ato jurídico da Administração.

São espécies:

b.1) a inavalidação

b.2) a revogação

b.3) a cassação

b)    a caducidade(advento de nova legislação, contrária ao ato)

c)    Por ato judicial (invalidação judicial)

Os casos em que a extinção é provocada pela administração merece nossa especial atenção por se tratar de ato administrativo q incidem sobre outros atos administrativos, retirando-os do mundo jurídico. Esses atos são exercidos com base no Poder de autotutela da administração

A invalidação

Para JOSE ANTONIO BANDEIRA DE MELLO, a invalidação é a supressão, com efeito retroativo, de um ato administrativo ou da relação jurídica dele nascida, por haverem sido produzidos em desconformidade com a ordem jurídica.

Ao inavalidar, isto é ao anular seus atos, a administração exerce um dever de reparar, de consertar aquela ordem jurídica q foi violada.

Vamos imaginar esse ato administrativo viciado como um borrão que atrapalha a harmonia e a beleza de uma pintura q é a ordem jurídica . É necessário então, apagar esse borrão sem deixar nenhum vestígio, nenhum traço dele . Essa necessidade de apagar os borrões de q falamos faz com q os efeitos do ato de invalidação opere retroativamente (efeitos ex tunc), é como se tentássemos voltar no tempo e desfazer tudo aquilo q fizemos de errado. Sendo q em alguns casos esses efeitos são mantidos de forma excepcional para não prejudicar situações já consumadas em q há pessoa de boa fe afetadas pelo ato viciado . Em razão de zelar pela legalidade, a invalidação dos atos pela administração pode e deve ser realizada “ex officio”= sem a necessidade de provocação, por iniciativa da própria administração, porém quando ainvalidação puder prejudicar direitos de terceiros é necessário q ao administrado seja permitida a defesa de seus interesses, respeitando-se as garantias constitucionais: do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório (art.5º, inciso LIV e LV da CF/88.

Mas será q todo e qualquer vício obriga a administração invalidar o ato viciado, não pois existe a hipótese de convalidação, de que falaremos daqui a pouco.

Ao perceber o vício em um ato seu, a administração pode então, está sujeita a duas soluções : invalidar o ato ou convalidá-lo se isso for possível. Observe q não há uma terceira opção,

A revogação:esta é totalmente diversa da invalidação. ATENÇÃO Aliás, fica aqui o aviso: a diferença entre revogação e invalidação, é uma das questões mais frequentes em exame de ordem e concursos públicos. A revogação é o desfazimento do ato administrativo, com a finalidade de realizar uma nova escolha, mais adequada ao interesse público, subtituido o ato por outro mais apropriado, ou simplesmente cessando seus efeitos em definitivo. Observe portanto, o ato de revogação de um ato discricionário, isto é baseado numa escolha do administrador q decidirá sobre a convenciencia e oportunidade de manter aquele ato anterior ou revoga-lo. Aqui está mais uma diferença em relação a invalidação, pois como vimos a administração deve anular seus atos inválidos, enquanto aqui ela deve escolher em revogar ou não revogar. É importante perceber um paralelismo: o ato a ser revogado será, geralmente, um ato discricionário. Isso porque para haver a liberdade de mudar uma decisão, é lógico  que tem havido tb a liberdade de decidir anterioremente. Um exemplo: A nomeação de um Ministro pelo Presidente da República é um ato baseado na discricionariedade, no poder de escolha do Presidente . Ele pode revoga-lo exonerando ministro e nomeando outro em seu lugar , o q tb é um ato discricionário. Justamente por se tratar de uma atividade discricionária, apenas a administração pode revogar os seus atos ,não sendo permitido ao poder judiciário desvafaz~e-lo dessa forma. Ao poder judiciário, cabe quando provocado invalidar o ato q apresente vício . Revogar é prerrogativa da própria administração . No tocante aos efeitos q produz a revogação tb é diferente da invalidação, pois o ato revocatório somente pode cessar os efeitos do ato revogado no momento atual ou posterior a sua edição, ou seja, os seus efeitos operam “ex nunc = efeitos não retroativos , ou seja não retroativamente, e é logico q seja assim, pois o ato q foi revogado era plenamente lícito, válido, não havendo motivo para negar os efeitos q ele já produziu .

Vamos agora estudar o esquema q compara invalidação e revogação, para melhor entendermos a questão:

Invalidação	Revogação
Causa: vício do atoO judiciário pode invalidar	Causa: realização de nova escolha, mais adequada ao interesse públicoO judiciário não pode revogar
É ato vinculado: há dever de invalidarOpera efeitos retroativos (ex tunc)	É ato discricionário: há escolha em revogarOpera efeitos não retroativos (ex nunc)

A cassação é diferente tanto da invalidação quanto da revogação, pois ela é causada por uma atitude do próprio administrado .

A cassação é uma sanção aplicada ao administrado, em razão do descumprimento de deveres jurídicos a ele impostos como condição para o gozo de um ato administrativo. O exemplo mais conhecido para a cassação é o da carteira de motorista, ou melhor dizendo da licença para conduzir veículo . Se descumprirmos a norma de transito  de maneira a cumular pontos em nosso prontuário. Isso levará a perda desse benefício q nos foi concedido por meio da licença. Da mesma forma uma fabrica que descumpre as condições impostas para o seu funcionamento, acaba por perder a sua licença pois a autoridade ambiental cassa essa licença obrigando-a a cessar suas atividades

Com relação a cassação não se pode classifica-la como ato vinculado ou discricionário, visto q isto dependerá do q a lei dispõe a respeito . A lei pode estabelecer como dever ou como uma escolha do agente administrativo.

E a cassação será q seus efeitos retroagem?

R:Isto tb depende do q a lei vai estabelecer, mas podemos dizer q como regra geral devem permanecer os efeitos ocorridos até o momento em que ocorreu a violação do dever pelo administrado, pois somente nesse momento ocorreu a violação daquela condição que foi imposta a ele para gozar dos efeitos benéficos daquele ato administrativo

Convalidação do ato administrativo; Como já vimos quando se está diante de um vício de um ato seu a administração se vê diante de duas possibilidades: ou invalida, ou seja, anula este ato, pq isso é necessário ou convalida o ato , se isso for possível . A convalidação é um ato que corrige os vícios do ato anterior, atuando de forma retroativa. Porém para q possa ocorrer a invalidação  é necessário q o vício do ato a ser convalidado seja sanável , isto é de possível correção.

Mas quais são os vícios q são considerados sanáveis?

Será q os vícios referentes aos motivos são sanáveis?

E os relativos ao objeto?

E o vício de finalidade?

Se nós nos lembrarmos desses vícios, iremos verificar q não há como aproveitar o ato , pois eles afetam profundamente a própria natureza desse ato impedindo assim, o seu aproveitamento, mas os vícios relativos aos elementos sujeito e forma podem, em teses ser corrigidos . Estou dizendo em tese, porque somente a analise do caso concreto é que permitirá se o vício em questão é ou não sanável? Portanto, vícios de motivo, objeto e finalidade, nunca são sanáveis , mas vícios relativos ao sujeito e a forma dependerá das circunstancias do caso , depende do q a lei dispor a despeito dessa situação . Por exemplo, os efeitos relativos a competencia do sujeito podem ser sanados , desde o ato possa ser ratificado , isto confirmado pelo órgão competente para aprodução daquele ato . Um exemplo muito comum é o da pratica por funcionário de fato . Os atos praticados pelo funcionário de fato, desde q não tenha outros vícios podem ser ratificados pela autoridade competente ; tb podem ser ratificados os atos praticados indevidamente pelo funcionário subordinado , mas q possam ser confirmados pelo seu superior hierárquico a quem caberia praticá-lo . Mas observe não pode haver a convalidação de um ato praticado por uma autoridade absolutamente distinta daquela q seria competente . Por exemplo: uma autorização para garimpo concedida por um funcionário municipal jamais poderia ser ratificada, pois esta autorização somente poderia ser dada pelo órgão federal, em razão do q dispõe a CF sobre esta competência

Quanto a forma já dissemos q ela é um meio para a realização dos fins tutelados pelo ordenamento e visados pelo ato e não o fim em si mesma. Sobre isso, os franceses costumam utilizar uma frase: “Pas de Nulité Sans Grief”, isto é, não há nulidade se não houve prejuízo.

Assim, se o vício formal não afetar a própria existência do ato e nem interfeir na certeza e na segurança jurídica em relação ao seu conteúdo , ou nas garantias de seus administrados, não haverá vantagem em promover a invalidação desse ato .

Ler Lei 9784/99 (Lei Federal de Procedimentos Administrativos – art.11): este artigo estabelece como condição da convalidação a inexistência de lesão ao interesse público e a não ocorrência de prejuízo a terceiros . Portanto, se ocorrerem tais circunstancias a administração estará impedida de convalidar o ato . Devendo, portanto, invalidá-lo, isto anulá-lo.

Controle Jurisdicional do ato administrativo: conforme já dissemos os atos administrativos estão sujeitos a controle de legalidade pela própria dministração é o chamado de Poder de autotutela que já explicamos. Mas esse controle  tb é feito pelo Legislativo e pelo judiciário.

Vamos falar agora do controle judicial em relação aos atos administrativos:

Em nosso sistema Constitucional vigora o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, isto é toda lesão ou ameaça a direito está sujeita a controle por parte do Judiciário (art.5º, inciso XXXV, da CF): a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

Portanto, toda e qualquer pessoa ao se sentir prejudicada por um ato da administração pública , poderá questionar esse ato por meio de uma ação judicial.

Muitas vezes o próprio Ministério Público ou outro sujeito que possua legitimidade para a ação civil pública se utiliza dessa ação como instrumento processual para questionar a legalidade de um ato administrativo.

Porém há que se fazer aqui uma distinção, com relação aos atos vinculados, isto é aqueles produzidos como mera aplicação de um comando legal. Esse controle jurisdicional é pleno e ilimitado.  Já com relação ao ato em que haja um aspecto discricionário onde a lei permitiu ao agente público realizar uma escolha se costuma dizer q a decisão judicial não poderá questionar o mérito do ato discricionário. Ou seja, ela deverá respeitar essa margem de escolha q a lei ofereceu ao agente administrativo . isto não quer dizer q o uso da discricionariedade estará fora de controle . Cabe ao Poder Judiciário verificar se o agente público respeitou aos limites q lhe foram impostos pela própria finalidade legal , tendo em vista a situação concreta existente naquele ato. O que o juiz não pode fazer é sentar na cadeira do administrador público substituindo os critérios do agente administrativo  pelos seus poprios critérios de como bem administrar , pois isso violaria o princípio da separação dos poderes, contidos no art.2º da CF. O juiz poderá sim, usar de critérios jurídicos, como por exemplo  analisando atos sobre os princípios da moralidade , da razoabilidade e da proporcionalidade . Além disso, poderá se utilizar da teoria do desvio de finalidade , apurando por meio de indícios de que o agente fez sua escolha baseado no interesse de caráter pessoal . Poderá ainda se utilizar da teoria dos motivos determinantes: ao motivar o ato, o agente vincula sua decisão aos motivos expostos. Assim, se for provados q esses motivos eram falsos ou simplesmente não existiam … a decisão será anulada. RESUMINDO: há instrumentos jurídicos que permitem evitar o abusso da discricionariedade, isto é a extrapolação daquela margem de liberdade conferida plea lei ao agente público .Porém dentro dessa margem, isto é, sobre o mérito do ato discricionário não pode o juiz se manifestar , sob pena dele invadir a competência da administração , ingressando assim, na função administrativa ou governamental q não é a função q o juiz está exercendo ao proferir uma sentença.

Capítulo 4. Aula 1. Processo administrativo

Capítulo 4

Aula 1

Processo Administrativo – parte 1

Tema

Administrativo: Conceito. Princípios, Sindicância e Processo Disciplinar.

O processo não é exclusividade, não é monopólio do Poder Judiciário. As três esferas do Poder se utilizam de processos próprios, conforme estabelecido pela Constituição Federal. Assim, de um lado temos o processo legislativo, pelo qual o Estado elabora a Lei, e de outro lado, nós temos o processo administrativos e judiciais, através dos quais o Estado aplica a lei. Qual a diferença entre o processo judicial e o processo administrativo? O processo administrativo pode ser instaurado ou por provocação do administrado, ou de ofício, quer dizer pela própria administração pública, ao passo em que o processo judicial somente se instaura mediante a provocação de uma das partes.

Na relação jurídica temos 3 pólos: autor, réu e juiz.

No processo administrativo há apenas dois pólos: o administrado (aquele que requer algo) e a própria Administração Pública (que atua como parte, mas que também profere a decisão).

Dada essa relação bilateral do processo administrativo, há autores que preferem falar apenas em interessados e não em partes.

Uma questão que vire e meche é abordada, nos exames, e por isso resolvemos trazê-la aqui, é a seguinte: Quando a Administração profere decisão, esta tem força de coisa julgada? A resposta é negativa, porque não pode haver juiz e partes reunidas numa só pessoa, o que ocorre é que a decisão tomada pela administração pública tem efeito vinculante pra si mesma, ou seja, pública não pode depois querer se socorrer do poder judiciário para reverter aquela decisão que foi proferida por ela mesma em seu próprio desfavor, ou seja, reconhecendo o direito do administrado.

Para que serve um processo administrativo? Qual é o objetivo?

Antes de mais nada ele é um instrumento de garantia dos administrados diante das prerrogativas públicas, ao mesmo tempo que também concorre para elaboração de uma decisão mais prudente, mais acertada.

Como a Administração Publica possui certos poderes capazes de interferir na vida dos cidadãos, restringindo a sua autonomia em relação as atividades, e até mesmo ao seu patrimônio. Em contrapartida é necessário que haja uma prévia limitação de como e porque o administrador público chegou aquela decisão tomada. Tudo demanda um processo administrativo. Assim, por exemplo alguém que queira construir em um determinado terreno terá antes que solicitar uma licença para edificar, junto ao órgão competente. A partir do requerimento do interessado é instaurado um processo administrativo pelo qual serão avaliados as condições técnicas do projeto, bem como também sua adequação às normas vigentes. Se tiver tudo certo, tudo de acordo, ou seja, atendidas as exigências pelo administrado, ele pode obter o alvará para a construção do imóvel. Caso contrário, a administração pública motivadamente esclarece porque negou tal direito ao cidadão, permitindo que ele conheça as justificativas e procure se adequar às exigências legais.

Outro exemplo: Se algum cidadão desejar instalar uma banca de jornal em determinada rua, ou também se ele quiser instalar quiosque em praças públicas ele deve antes, elaborar um pedido de permissão de uso de bem público junto a administração pública.

Outro exemplo: Um particular que alegue que determinada árvore de uma via pública está comprometida, com o tronco apodrecido, apresentando perigo de cair, e, portanto, podendo prejudicar a coletividade. Ele deve requerer, ao Poder Público a sua retirada. Este o Poder Público, para melhor atender ao interesse público designa algum técnico para para o local, a fim de comprovar mesmo a informação, concluindo pela necessidade ou não, de remoção da árvore. Todo esse caminho percorrido, desde o inicio até a decisão final proferida pela administração pública é composto por uma sentença de atos que forma então, o processo administrativo, cujo objetivo é assegurar que a finalidade da lei foi atendida, permitindo não só as partes envolvidas, mas a toda a coletividade controlar esse resultado. Para toda e qualquer decisão que a administração pública for tomar, deve haver antes um processo que a justifique.

Assim, por exemplo, cada vez que realizar uma obra, celebrar um contrato, editar um regulamento, o ato final é sempre antecedido de uma série de estudos de laudos, audiências e pareceres que sustentam e fundamentam a sua decisão.

Outra observação importante: existe autores que se utilizam das expressões processo administrativo e procedimento administrativo, como sinônimas, mas nós vamos aqui nos valer apenas da terminologia processo, já que procedimento é o rito de cada processo, quer dizer a forma de proceder. Não que seja errado se referir a processo administrativo, pois em alguma provas, as vezes é assim mesmo que vem mencionado , porém, é mais adequado falarmos em processo. Como bem lembra a professora Maria Zanella Di Pietro, em regra, o procedimento, quer dizer o rito de determinados processos, é mais rígido, a medida em que esteja envolvido não só o interesse público, mas também os direitos dos administrados, como acontece na licitação nos concursos públicos e nos processos administrativos disciplinares. Apresentando um panorama geral, vejamos, como pode ser conceituado o processo administrativo. De acordo com as lições do professor Celso Antonio Bandeira de Mello. Procedimento ou processo administrativo é uma sucessão itinerária e encadeada de atos administrativos que tendem todos a um resultado final e conclusivo.

Hoje existe uma lei geral que regula o processo administrativo.

Ps: Houve um corte no vídeo

 

 

1. Princípio da gratuidade: Este princípio decorre ao art.2º, parágrafo único, inciso IX da lei, proibindo a cobrança de despesas processuais, salvo quando houver orientação diversa em lei. Com isso, o que se quer evitar é que o processo administrativo seja causa de um ônus para o administrado, portanto, em regra, como a administração pública, é uma das partes do processo administrativo, não se justifica a mesma onerosidade que tenha um processo judicial.

 

1. Princípio da participação popular: Este princípio é inerente a ideia de Estado Democrático de Direito. E prevê a participação dos cidadãos no controle e na gestão da administração pública. Assim, no art.31, desta lei está prevista a consulta pública.Toda vez que o assunto tratado no processo administrativo for de interesse geral. Qualquer um de nós que queira examinar os autos pode fazer, ou seja, pode examiná-lo. Inclusive tendo o direito de oferecer alegações inscritas para obter uma resposta da administração pública. Outra forma também de participação popular ocorre nos casos em que é aberta uma audiência pública, a critério da autoridade administrativa. Toda vez que se tratar de matéria relevante, conforme conta também no art.32 da mencionada Lei, e que também está na lei de licitação. No caso da lei de licitação, sempre que um contrato a ser realizado for acima de determinado valor , ou seja, envolver um valor muito alto, é obrigatória a audiência pública em que se convida o cidadão a promover debate sobre a questão. Por fim, a lei ainda prevê no seu art.33. A participação dos administrados, diretamente ou por meio de organizações e associações legalmente reconhecidas. Vejam o quanto é importante a participação coletividade nos processos administrativos, que envolvam diretamente os interesses públicos. Motivo pelo qual a lei buscou assegurar de várias formas uma certa ingerência dos cidadãos no controle da atividade administrativa.

 

1. Princípio da proporcionalidade: este está previsto no art.2º, parágrafo ínico desta lei,que regula o processo administrativo. Este princípio assume grande importância quanto as decisões administrativas, uma vez que o Poder público é proibido de impor qualquer obrigação ou sanção em medida superior aquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público. Assim, se é instaurado um processo administrativo a pedido de um cidadão, para que fiscalize determinada padaria, vamos supor: a padaria pão de Ló, haja vista que esta não está observando as normas de segurança. O fiscal se dirige até o local e notifica o proprietário, para que este em determinado prazo se enquadre nas normas exigidas, caso o proprietário não atenda, aí sim, cabem outras sanções, mais rigorosas que podem ir até mesmo a interdição do estabelecimento. Não poderia, portanto, a administração pública através desse fiscal interditar desde logo a padaria, se por exemplo constatasse que um só dos extintores de incêndio estaria com prazo de validade expirado. Onde é que estaria aqui a proporcionalidade da medida? Por isso, é que as medidas impostas pela administração pública deve ser bem adequadas ao caso. São estes portanto, alguns dos princípios mais importantes relativos à matéria porque auxiliam na compreensão maior do estudo. Não se pode esquecer de sempre buscar o sentido maior desses princípios porque eles contém regras que orientam todo o estudo da matéria, e ainda que não se saiba especificamente o teor da lei, a lembrança desses princípios ajudam e muito a interpretar corretamente as questões que são formuladas.

 

Quais são as fases do processo administrativo em âmbito federal?

R: Para todos os processos administrativos, há ao menos três fases: instauração – instrução e decisão. A lei 9784/89 não estabeleceu qualquer rito rigoroso a ser seguido, mas apenas menciona regras que devem ser observadas nessas fases. Vamos então esquematizá-las

1. Fase de iniciativa ou de instauração. Quem é que pode iniciar o processo administrativo? Pode ser iniciada tanto pela administração pública, isto é, pode ser iniciada de ofício, como pelo próprio administrado, é o que dispõe o art.5º desta lei . Em seguida verificamos aqui o art 6º da Lei 9784/99: nele são estabelecidos os requisitos a serem observados no requerimento do interessado, requisitos este praticamente idênticos numa petição inicial qualquer.

Outra regrinha que a lei trata é que ela prevê a possibilidade de formulários padronizados para assuntos que importem pretensões equivalentes. Também é importante mencionar que a lei proíbe a recusa imotivada de documentos por parte da administração devendo o servidor orientar o administrado a suprir suas falhas e atenção ao princípio da economia processual.

1. Fase de instrução: A administração pública deve colher os elementos que serviram de base para a decisão que ela tomará. Assim, ela ouve os administrados, faz averiguações, pericia, exames, pareceres e estudos técnicos .

Nos processos administrativos não são permitidas as provas obtidas através de meios ilícitos . Esta lei também permite aos interessados juntar documentos e pareceres e atribuem ao administrado o ônus da prova aos fatos que tiver alegado. Terminada a instrução o administrado terá o prazo de 10 dias para se manifestar.

Outra questão importante será que é possível no âmbito administrativo a adoção de medida acautelatória . Pelo que dispões o art.45 da lei a administração pública, pode adotar motivadamente medida acautelatória sem prévia manifestação do interessado em caso de risco eminente.

Suponhamos por exemplo, que determinado medicamento que está no mercado traga vários riscos à saúde da coletividade. A administração pública poderá recolher todos esses remédios impróprios ao uso, haja vista, a possibilidade de prejuízo maior a vida e a saúde dos cidadãos.

1. Fase de decisão: aqui o poder público decide, ele resolve algo. A lei impõe a administração o dever de decidir. Então, o administrador público não pode se furtar a dá uma decisão, porque a lei estabelece o prazo de até 30 dias para que isso ocorra, salvo necessidade de prorrogação por igual período, desde que expressamente motivada. Isto é o que dispõe o art.49 da lei mencionada. Uma vez proferida a decisão, o administrado que não se conformar com ela pode impetrar recurso por razões de mérito ou de legalidade , nos termos também do art.56 da Lei n.9784/99, dessa lei. Recurso esse que não depende de caução.

Outra questão importante: esse recurso ele tem efeito suspensivo? Como regra geral, ele NÃO tem efeito suspensivo, a menos que alguma lei o preveja. Vejam que interessante a autoridade recorrida, ou seja, aquela contra quem o administrado interpõe recurso ou a autoridade imediatamente superior poderá de ofício ou a requerimento da parte conceder esse efeito suspensivo, quando houver justo receio de difícil ou de incerta reparação. Esta regrinha está inserida no artigo 61, e § único da referida lei .

O prazo para interpor o recurso é de 10 dias perante a mesma autoridade que proferiu a decisão. É possível ainda que esta autoridade reconsidere a sua decisão no prazo de 5 cinco dias, mas se ela não a reconsiderar enviará o processo para o órgão competente decidir o recurso.

Outro ponto importante na lei, é aquele que se refere a revogação, a anulação e convalidação dos atos pela administração pública, poderá, portanto, a administração pública por razões de conveniência e oportunidade revogar os seus atos ou então poderá ela anulá-los por motivos de ilegalidade, ou seja, de desconformidade com a lei.

De outro modo, os atos cujos defeitos sejam sanáveis poderão ser convalidados. Na realidade o mais correto no entender do professor CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO, seria que a lei estabelecesse o dever de convalidar esses atos, e não a mera faculdade como sugere aqui o artigo 55 desta lei.

SINDICÃNCIA: Conceito: como bem esclarece JOSE CRETELA JUNIOR a palavra Sindicância significa a operação cuja faculdades é trazer a tona, fazer vê ou mostrar algo que se ache oculto, assim partindo desta explicação o referido autor conceitua a sindicância como sendo “o meio sumário de que se utiliza a Administração do Brasil para, sigilosa ou publicamente, com indiciados ou não, proceder à apuração de ocorrências anômalas no serviço público, as quais, confirmadas, fornecerão elementos concretos para a abertura do processo administrativo contra o funcionário público responsável; não confirmadas as irregularidades, o processo sumário é arquivado.

Desse conceito se pode extrair que a sindicância é uma fase preliminar à instauração do processo administrativo. É através da sindicância que a administração pública reúne os elementos que justificarão a abertura de um processo administrativo, caso tome conhecimento da existência de irregularidades, devendo apurar se são verdadeiros esses fatos, e em caso positivo quem é o autor ou seja, a pessoa envolvida. A sindicância é resolvida por cautela porque como bem lembra Jose Cretela Junior tem a finalidade de evitar processos demorados, processos dispendiosos, ao mesmo tempo em que livra o agente público de ser submetido a um processo administrativo, através do qual deve ter que se defender sendo ou não, um envolvido na irregularidade de que está sendo acusado. Em razão disso, já se pode perceber que a sindicância não se confunde com o processo administrativo. Este sim, processo administrativo, muito mais amplo do que a Sindicância. Fazendo um paralelo, para melhor entendimento, vamos pegar um exemplo na esfera penal: então paralelamente pode-se se afirmar que a sindicância corresponderia a um inquérito policial que é uma fase de investigação. Por isso, mesmo é que pode haver sindicâncias sem processo administrativo e processo administrativo sem prévia sindicância . No primeiro caso por exemplo, alguém está sendo acusado de subtrair cartuchos de tinta de impressora na administração pública. A administração pública portanto, tomando conhecimento desse fato instaura uma sindicância . Passado um período e ainda correndo esta sindicância esses cartuchos são localizados perfeitos e intactos na mesma seção só que em outra gaveta, deve portanto, a autoridade arquivar a sindicância porque não ficaram comprovados os fatos de que haviam desaparecidos mesmo os cartuchos.

Vejam aqui é claro que não há nenhum elemento que suspeitaria a abertura de processos administrativos, por isso, é que houve tão somente a sindicância sem o posterior processo administrativo que é muito mais amplo, mais longo e etc. Por outro lado como já mencionamos, pode haver o processo administrativo sem sindicância. Toda vez que pela natureza da falta cometida e pela circunstância dos fatos, a administração pública resolva iniciar desde logo, o processo sem antes passar pela sindicância . Sobre esse assunto é pertinente trazer a ementa do acordão proferido pelo tribunal pleno do STF: Ementa: MS23.410/DF- Relator: Min.Gilmar Mendes – Publicado no DJ em 10/09/2004:

Ementa: Mandado de Segurança. 2. Pretendida anulação de ato de demissão com retorno ao cargo antes ocupado. Alegada violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa. 3. A pena de demissão não resultou da sindicância, mas sim, de posterior processo administrativo disciplinar, no qual foi assegurado o exercício da ampla defesa. 4. Hipótese em que a sindicância é mero procedimento preparatório do processo administrativo disciplinar. 5. Mandado de Segurança indeferido. Pois bem existe uma lei federal, que é a lei 8112 de 11 de dezembro de 1990. Essa lei é a que trata do regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das Autarquias e das fundações públicas e prevê a Sindicância para a apuração de irregularidades, isto é como está disposto no seu art.143. Ainda de acordo com esta lei, vemos também no art.145 que da sindicância poderá resultar:

1)    Arquivamento do processo;

2)    Aplicação de penalidade de advertência ou suspensão de 30 dias

3)    Instauração de processo disciplinar

 

Como a Sindicância deve ser rápida, objetiva, mas sempre respeitando o princípio da ampla defesa. A Lei não se preocupou com o procedimento para a sindicância. Assim ela pode ser realizada por uma  autoridade julgadora ou por uma comissão de funcionários que iniciam os seus trabalhos, investiga,  e no fim chega a alguma conclusão. Se nada ficar apurado contra o funcionário morre aí a sindicância porque ela vai ser arquivada. Se no entanto a conclusão do apurador ou da comissão julgadora for a de que houve a pratica de irregularidade apontado-se o autor, esta comissão julgadora ou este julgador tomará as providências imediatas para com base na sindicância determinar a abertura do processo administrativo . Muito bem passando agora a outro tópico e o que vem a ser o processo administrativo disciplinar. Mais uma vez vamos nos valer do conceito formulado por JOSE CRETELA JUNIOR “Processo administrativo disciplinar, ou processo disciplinar, “consiste no conjunto ordenado de formalidades a que a Administração submete o servidor público (ou o universitário) que cometeu falta grave atentatória à hierarquia administrativa.

 

Objetivo do processo administrativo disciplinar: ele visa tutelar através da apuração imediata da falta cometida, para, em seguida, aplicar a sanção prevista na Lei própria . Vejam o processo administrativo disciplinar não tem por objetivo a apuração de nenhum crime previsto no CP, mas apenas apura o ílicito administrativo. Por isso, é que a decisão da autoridade só repercute na esfera administrativa. Quando ocorrer também um crime. O servidor que praticou esse crime será também julgado, mas perante a justiça criminal. Existem uma ´série de crimes capturados no CP e são aqueles crimes contra a administração pública previstos a partir do art.312 do CP.

A constituição Federal prevê a obrigatoriedade desse processo administrativo para a aplicação de sansões que impliquem a perda de cargo para o funcionário estável. Isto está inserido no art.41, § 1º, inciso II do texto Constitucional. Daí vc já pode extrair o quanto é necessário assegurar as garantias do devido processo legal, mesmo na esfera administrativa para os ilícitos, que prevejam sanções administrativas mais severas. A própria Lei 8112/ em seu art.146 exige a necessidade do processo administrativo para aplicação das sanções de suspensão por mais de 30 dias, demissão, cassação de aposentadoria  e disponibilidade e destituição de cargo em comissão.

O processo administrativo disciplinar desenvolve-se em cinco fases: instauração – instrução – defesa- relatório –decisão . Assim que a autoridade tem conhecimento de qualquer irregularidade praticada pelo funcionário ela instaura o processo, pois ela tem o dever de agir de ofício. Uma vez instaurado o processo ele é encaminhado a comissão processante, que por meio de uma portaria abre formalmente esse processo no qual vão constar os dados pessoais dos envolvidos a infração de que eles são acusados. Com a descrição dos fatos, e a indicação dos dispositivos legais ofendidos. Como bem lembra a Professora Maria Silvia Zanella Di Pietro essa portaria equivale a denúncia no processo penal, por isso que é indispensável ela conter todos os elementos que permitam aos servidores saber de ante mão de quais ilícitos eles estão sendo acusados. Na fase da instrução a administração pública toma a iniciativa para a realização das provas podendo realizar todas as diligências que entender necessárias sempre dando a oportunidade ao acusado de se manifestar sobre o que foi colhido e juntado no processo . Encerrada a instrução o servidor que está sendo processado terá o direito de vistas dos autos, devendo apresentar razões escritas, pessoalmente ou através de advogado de sua escolha. Terminada a defesa a comissão apresenta o seu relatório pelo qual conclui pela absolvição do servidor ou pela aplicação de determinada sanção . Esse relatório contém apenas uma opinião e não obriga a autoridade julgadora a acatá-lo.

Finalmente vem a fase da decisão em que a autoridade julgadora ou acata o relatório ou decide de forma diferente daquilo que foi ali sugerido, mas esta sua decisão tem que ser motivada . Concluido o processo administrativo pode o servidor ser absolvido ou não . Neste último caso se aplicada ao servidor uma penalidade pode ele recorrer ainda na via administrativa e não se conformando com a decisão final ele pode ainda se valer das vias judiciais.

A grande diferença que se faz na esfera do Direito Administrativo, relativa à aplicação de penalidades, é que a Lei não tipifica todas as condutas dos servidores. Não é como no Direito Penal, em que se tem o crime e a pena correspondente. Aqui o legsialador deixou certa margem de liberdade ao administrador publico para que ele aplique a penalidade condizente com o caso concreto, desde que obedeça os princípios informadores do Direito, principalmente aos princípios da proporcionalidade e da motivação. O legislador só previu expressamente as condutas que ensejam a pena de demissão por ser a penalidade mais grave a ser aplicada, aí sim é que tem que ser observado, o que estabelece aqui no nosso cao o art.132, da Lei 8112/90. Caberá a demissão ao servidor que praticar crime contra a administração publica; que abandonar o cargo; que apresentar grave insubordinação em serviço; que praticar improbridade administrativa e outras condutas ali descritas. Realmente a lei não consegue prever tudo que poderia ocorrer no dia-a-dia da administração pública . Pode haver diversas situações. Imagem por exemplo, um funcionário que foi pego uma vez dormindo em serviço, ou outro que vira e meche, num estar ali nos seus afazeres, porque resolveu vender cosméticos, em outras sessões, enfim são inúmeras as situações . E a autoridade julgadora deve avaliar todas elas, caso a caso, bem como também deve verificar se o servidor tende a sempre repetir estes atos ou se esses atos ocorreram uma única vez, enfim tudo deve ser ponderado a fim de que seja aplaicada a melhor solução ao caso concreto.

Capítulo 3. Aula 2. Atos administrativos – Outros aspectos – parte 1

Capítulo 3

Aula 2

Atos administrativos – Outros Aspectos – parte 1

Atributos dos atos administrativos: atributos são qualidades, características de algo ou de alguém. O ato administrativo costuma apresentar certas características peculiares, própria dele, e que podem diferenciá-los dos atos dos particulares.

Atributos comuns do ato administrativo:

• Presunção de legitimidade: Já tratamos desse atributo em aula anterior no capítulo 2, do nosso curso quando estudamos os princípios do Direito Administrativo, pois este atributo também é tratado muitas vezes como um princípio. Como já dissemos essa presunção é uma decorrência lógica do princípio da legalidade estrita e é necessário ao próprio exercício da autoridade pela administração pública.

Vamos apenas lembrar que essa presunção é juris tantum. Isto é, é uma presunção relativa, admitindo que outra pessoa comprove que esse ato é inválido e ilegítimo, e, portanto, merece ser anulado. Esse atributo também não significa a irresponsabilidade da administração, pois ela deve ao sofrer qualquer foma de controle de legalidade demonstrar a regularidade de seus atos, visto que também existe o dever de transparência na atuação administrativa. Assim, tanto o parlamentar quanto o juiz podem requisitar informações da administração, para que possam fazer esse exame da legalidade.

• Imperatividade: é uma característica dos atos em que a administração exerce a sua prerrogativa, o poder de impor obrigações unilateralmente aos seus administrados. O próprio nome já nos dá uma dica disso. Imperatividade vem de império, domínio.

 

Atos dotados de imperatividade:

              Obrigação de fazer:

• A instalação de um equipamento obrigatório. Por exemplo: o cinto de segurança e o extintor do carro.
• O parcelamento e a edificação compulsórios de terrenos urbanos;
• A apresentação dos registros contábeis do estabelecimento

              Obrigações de não fazer:

• O embargo da obra irregular;
• A suspensão das atividades irregulares de uma empresa
• O desfazimento de uma fusão entre sociedade que seja considerada abusiva

            Obrigações de pagar:

• O lançamento do tributo;
• A imposição de multa

          Obrigações de suportar:

• Submeter-se à fiscalização;
• Sofrer a apreensão, perda ou expropriação de bens;
• Sofrer a constituição de servidão, etc

 

Realmente, há muitos atos administrativos que tem esta característica. São os atos mais típicos da administração, pois nele ela exerce aquele poder de que foi dotada para a coletividade, para atuar em prol do seu interesse. É o que a doutrina chama de poder extroverso da administração, isto é, a capacidade que ela possui de interferir na esfera jurídica de outras pessoas, criando para ele obrigações.

Mas será que todo ato administrativo tem essa caracteristiça? Ou seja, existiria outros atos administrativos em que essa imperatividade não existe?

R:Sem dúvida, pois há, por exemplo, atos administrativos que não impõe obrigações, mas apenas possibilitam o exercício de  atividades legalmente permitidas, por exemplo: a concessão da habilitação para dirigir não é imposta unilateralmente, pelo contrário ela é desejada e procurada pelo administrado junto ao poder público.

Outro exemplo,

• Será que quando o presidente da República concede uma comenda, uma medalha, um prêmio a alguém, este ato é imperativo?
• E quando o ministro da cultura pratica atividade de fomento, isto é, de incentivo, será que há imperatividade?
• Será que quando vc vai a uma repartição obter uma certidão, um ato meramente declaratório que descreve uma situação, será que nesse ato há imperatividade?

Respostas a todos essas questões é evidente que não! Não há imperatividade. Nem todo ato administrativo é dotado de imperatividade, mas não se esqueçam de citar esse atributo quando forem questionados em um exame, pois como já dissemos nem sempre o examinador se preocupa em avaliar a sua compreensão, mas sim, se vc decorou os manuais. Um fato interessante é que além de poder impor obrigações de maneira unilateral a administração pode em determinadas hipóteses, constranger diretamente o particular ao cumprimento dessa obrigação ou executá-la diretamente de maneira forçada, sem a intervenção do Poder Judiciário. É evidentemente um instrumento excepcional. Ele é admitido somente nas situações em que o interesse público não pode ficar parado a espera da propositura e da apreciação de uma demanda judicial.

Usando das palavras de José Eduardo Martins Cardoso podemos dizer que “somente nos casos autorizados em lei, explicita e implicitamente, é que haverá de ser admitida a auto-executoriedade de um ato administrativo. Se não se verificar essa autorização legal, nos termos acima expostos, ela estará manifestamente vedada”.

• Auto-executoriedade: exemplo de uso da autoexecutoriedade comuns no nosso direito positivo:

1. A suspensão, interdição de ou intervenção em estabelecimento empresarial; 
2. a remoção ou destruição de coisas em situação irregular, ou  que estejam oferecendo risco às segurança das pessoas;
3. A apreensão de bens e equipamentos utilizados em infração às normas da Administração
4. O arrolamento de residência, para prestar socorro, etc.

 

Atos gerais e atos individuais

Atos gerais são aqueles que não tem um destinatário certo, destinam-se a todos os que se enquadram na situação nele definida.

Atos individuais são aqueles que tem destinatário certo e definido.

 

Atos internos e externos:

Ato interno é aquele que somente produz efeitos no âmbito interno da administração.

Ato externo é aquele que produz efeitos em relação a terceiros.

 

Atos simples e complexo

Ato simples é aquele que depende apenas da vontade de um órgão para produzir seus efeitos .

Ato complexo é aquele que depende da vontade de mais de um órgão, ente ou Poder

 

Ato vinculados e atos discricionários:

 

Para caracterizar os atos vinculados, a lei predetermina a decisão a ser tomada no caso conreto, sendo que o agente administrativo apenas aplica a norma, numa atividade meramente mecânica, por exemplo ao apurar um imposto a ser pago pelo contribuinte, o fiscal deve aplicar corretamente os dispositivos legais, para a apuração do valor correto do tributo, o que é uma operação matemática. Da mesma forma o funcionário da repartição ao emitir uma certidão deve retratar fielmente a situação existente, não podendo fantasiar sobre aquilo, veja se este agente deixar de cumprir exatamente aquilo que a lei determina o ato será inválido, ao contrário dos atos discricionários, a lei deixa ao agente uma margem de escolha, para adoção da solução mais adequada ao interesse público. Sim, pois o legislador ao editar a lei não tem o poder de prevê todas as situações possíveis. Editar normas apropriadas a estas situações. Ele tem que deixar para o executor da lei, para o administrador uma margem de escolha, nessas situações em que ele não é capaz de prever com todos os detalhes os acontecimentos. Essa margem de escolha costuma ser denominada de mérito do ato, e que compreendem as razões de convivência e oportunidade que embasam a decisão a ser adotada. Somente os atos discricionários, portanto, possuem mérito.

Na verdade essa classificação de atos vinculados e atos discricionários é criticada, pois na verdade estas características muitas se misturam no mesmo ato. Por exemplo: Um agente de fiscalização ambiental pode ser obrigado a lavrar uma multa quando diante de uma infração ambiental, o que constitui uma vinculação para ele. Porém, ele pode ter uma margem de escolha na fixação do valor da multa e que será uma atividade discricionária. Assim, melhor do que falar em ato discricionário é falar em aspecto discricionários que pode existir em um determinado ato.

Celso Antonio Bandeira de Mello em sua renomada monografia sobre este assunto nos explica que a discricionariedade pode se manifestar de diversas formas, senão vejamos:

a)    Na determinação ou reconhecimento da situação de fato necessária à pratica do ato

b)    Na conveniência de agir ou não agir

c)    Na escolha da ocasião oportuna para agir

d)    No que tange à forma jurídica para a pratica do ato

e)    Na eleição da medida mais apropriada à satisfação do interesse público, em vista da situação fática existente.

Conforme podemos vê, são diversas as circunstâncias que a lei pode prevê permitindo o uso da discricionariedade. O importante é que o administrador não deixe de lado a finalidade do ato, que é a satisfação do interesse público, conforme ele já esta traçado provavelmente na própria lei.

 Atenção: Embora sejam citados sempre conjuntamente nos manuais, precisamos dizer que esses atributos não andam sempre juntinhos, com a exceção da presunção da legitimidade que é um atributo constante, os demais podem ou não estar presente em um ato administrativo. Porém, sendo que esse trio é um verdadeiro lugar comum, o chavão do direito administrativo sugerimos que vc fique atento, pois eles costumam ser citados desta forma conjunta, em manuais e também exigidos dessa forma nos exames de Ordem.

 

Extinção do ato administrativo: podemos dizer que a extinção é a morte do ato administrativo. Com extinção cessa os seus efeitos, ele deixa de existir no mundo jurídico. Ainda dentro dessa comparação pode-se afirmar que a extinção do ato administrativo pode decorrer de um fato que a lei estabeleça causa da sua extinção, por exemplo, se nós não renovarmos nossa carteira de motorista, ou melhor o ato que nós denominamos como habilitação para conduzir automóvel. Esse ato se extinguira ao término do prazo de validade, os efeitos dele também cessarão, não podemos mais conduzir automóveis de maneira lícita regular.

Hipóteses de extinção natural do ato administrativo

 

a)    Cumprimento de seus efeitos, compreendendo:

a.1. esgotamento do prazo

a.2. execução material do ato;

a.3. implemento de condição resolutiva ou termo final

 

b) Desaparecimento do sujeto da relação jurídica

 

c) desaparecimento do objeto da relação jurídica.

 

Mas há também a morte provocada do ato administrativo, ou seja, a morte dele por um outro ato jurídico que o desfaça, vejamos:

Hipóteses de extinção provocada por meio de outro ato jurídico:

a)    Por ato jurídico de particular, em que temos:

a.1. a renúncia

a.2. a recusa

 

b) Por outro ato jurídico da Administração.

São espécies:

b.1) a invalidação

b.2) a revogação

b.3) a cassação

 b)    a caducidade (advento de nova legislação, contrária ao ato)

 

c)    Por ato judicial (invalidação judicial)

Os casos em que a extinção é provocada pela administração merece nossa especial atenção por se tratar de ato administrativo que incidem sobre outros atos administrativos, retirando-os do mundo jurídico. Esses atos são exercidos com base no Poder de autotutela da administração

A invalidação

Para JOSE ANTONIO BANDEIRA DE MELLO, a invalidação é a supressão, com efeito retroativo, de um ato administrativo ou da relação jurídica dele nascida, por haverem sido produzidos em desconformidade com a ordem jurídica.

Ao invalidar, isto é ao anular seus atos, a administração exerce um dever de reparar, de consertar aquela ordem jurídica que foi violada.

Vamos imaginar esse ato administrativo viciado como um borrão que atrapalha a harmonia e a beleza de uma pintura que é a ordem jurídica. É necessário então, apagar esse borrão sem deixar nenhum vestígio, nenhum traço dele. Essa necessidade de apagar os borrões de que falamos faz com que os efeitos do ato de invalidação, opere retroativamente (efeitos ex tunc), é como se tentássemos voltar no tempo e desfazer tudo aquilo que fizemos de errado. Sendo que em alguns casos esses efeitos são mantidos de forma excepcional para não prejudicar situações já consumadas, em que há pessoa de boa fé afetadas pelo ato viciado. Em razão de zelar pela legalidade, a invalidação dos atos pela administração, pode e deve ser realizada “ex officio”= sem a necessidade de provocação, por iniciativa da própria administração, porém quando ainvalidação puder prejudicar direitos de terceiros é necessário que ao administrado seja permitida a defesa de seus interesses, respeitando-se as garantias constitucionais: do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório (art.5º, inciso LIV e LV da CF/88).

Mas será que todo e qualquer vício obriga a administração invalidar o ato viciado, não pois existe a hipótese de convalidação, de que falaremos daqui a pouco.

Ao perceber o vício em um ato seu, a administração pode então, está sujeita a duas soluções: invalidar o ato ou convalidá-lo se isso for possível. Observe que não há uma terceira opção,

A revogação:

A revogação é totalmente diversa da invalidação. ATENÇÃO: Aliás, fica aqui o aviso: a diferença entre revogação e invalidação, é uma das questões mais frequentes em exame de ordem e concursos públicos.

A revogação é o desfazimento do ato administrativo, com a finalidade de realizar uma nova escolha, mais adequada ao interesse público, subtituido o ato por outro mais apropriado, ou simplesmente cessando seus efeitos em definitivo. Observe, portanto, o ato de revogação de um ato discricionário, isto é baseado numa escolha do administrador que decidirá sobre a conveniência e oportunidade de manter aquele ato anterior ou revogá-lo. Aqui está mais uma diferença em relação a invalidação, pois como vimos a administração deve anular seus atos inválidos, enquanto aqui ela deve escolher em revogar ou não revogar.

É importante perceber um paralelismo: o ato a ser revogado será, geralmente, um ato discricionário. Isso porque para haver a liberdade de mudar uma decisão, é lógico  que tem havido também a liberdade de decidir anterioremente.

Um exemplo: A nomeação de um Ministro pelo Presidente da República é um ato baseado na discricionariedade, no poder de escolha do Presidente. Ele pode revogá-lo exonerando Ministro e nomeando outro em seu lugar, o que também é um ato discricionário.

Justamente por se tratar de uma atividade discricionária, apenas a administração pode revogar os seus atos,não sendo permitido ao poder judiciário desvafazê-lo. Dessa forma, ao poder judiciário, cabe quando provocado invalidar o ato que apresente vício. Revogar é prerrogativa da própria administração. No tocante aos efeitos que produz a revogação também é diferente da invalidação, pois o ato revocatório somente pode cessar os efeitos do ato revogado no momento atual ou posterior a sua edição, ou seja, os seus efeitos operam “ex nunc = efeitos não retroativos, ou seja não retroativamente, e é logico que seja assim, pois o ato que foi revogado era plenamente lícito, válido, não havendo motivo para negar os efeitos que ele já produziu .

Vamos agora estudar o esquema que compara invalidação e revogação, para melhor entendermos a questão:

Invalidação	Revogação
Causa: vício do ato O judiciário pode invalidar	Causa: realização de nova escolha, mais adequada ao interesse público O judiciário não pode revogar
É ato vinculado: há dever de invalidar Opera efeitos retroativos (ex tunc)	É ato discricionário: há escolha em revogar Opera efeitos não retroativos (ex nunc)

 

A cassação é diferente tanto da invalidação, quanto da revogação, pois ela é causada por uma atitude do próprio administrado .

A cassação é uma sanção aplicada ao administrado, em razão do descumprimento de deveres jurídicos a ele impostos como condição para o gozo de um ato administrativo.

O exemplo mais conhecido para a cassação é o da carteira de motorista, ou melhor dizendo da licença para conduzir veículo. Se descumprirmos a norma de trânsito de maneira a cumular pontos em nosso prontuário. Isso levará a perda desse benefício que nos foi concedido por meio da licença.

• Da mesma forma uma fabrica que descumpre as condições impostas para o seu funcionamento, acaba por perder a sua licença pois a autoridade ambiental cassa essa licença obrigando-a a cessar suas atividades.

Com relação a cassação não se pode classificá-la como ato vinculado ou discricionário, visto que isto dependerá do que a lei dispõe a respeito. A lei pode estabelecer como dever ou como uma escolha do agente administrativo.

E a cassação… será que seus efeitos retroagem?

R:Isto também depende do que a lei vai estabelecer, mas podemos dizer que, como regra geral, devem permanecer os efeitos ocorridos até o momento em que ocorreu a violação do dever pelo administrado, pois somente nesse momento ocorreu a violação daquela condição, que foi imposta a ele para gozar dos efeitos benéficos daquele ato administrativo.

Convalidação do ato administrativo: Como já vimos, quando se está diante de um vício de um ato seu, a administração se vê diante de duas possibilidades: ou invalida, ou seja, anula este ato, pq isso é necessário ou convalida o ato , se isso for possível . A convalidação é um ato que corrige os vícios do ato anterior, atuando de forma retroativa. Porém, para que possa ocorrer a invalidação, é necessário que o vício do ato a ser convalidado seja sanável, isto é, de possível correção.

Mas quais são os vícios que são considerados sanáveis? Será que os vícios referentes aos motivos são sanáveis? E os relativos ao objeto? E o vício de finalidade?

R: Se nós nos lembrarmos desses vícios, iremos verificar que não há como aproveitar o ato, pois eles afetam profundamente a própria natureza desse ato, impedindo assim, o seu aproveitamento, mas os vícios relativos aos elementos, sujeito e forma, podem, em teses ser corrigidos. Estou dizendo em tese, porque somente a análise do caso concreto, é que permitirá saber se o vício em questão é ou não sanável.

 Portanto, vícios de motivo, objeto e finalidade, nunca são sanáveis, mas vícios relativos ao sujeito e a forma dependerá das circunstancias do caso, depende do que a lei dispor a despeito dessa situação. Por exemplo, os efeitos relativos a competência do sujeito podem ser sanados, desde que o ato possa ser ratificado, isto é, confirmado pelo órgão competente para a produção daquele ato. Um exemplo muito comum é o da prática por funcionário de fato. Os atos praticados pelo funcionário de fato, desde que não tenha outros vícios podem ser ratificados pela autoridade competente; também podem ser ratificados os atos praticados indevidamente pelo funcionário subordinado, mas que possam ser confirmados pelo seu superior hierárquico, a quem caberia praticá-lo.

Mas observe: não pode haver a convalidação de um ato praticado por uma autoridade absolutamente distinta daquela que seria competente . Por exemplo: uma autorização para garimpo concedida por um funcionário municipal jamais poderia ser ratificada, pois esta autorização somente poderia ser dada pelo órgão federal, em razão do que dispõe a CF sobre esta competência.

Quanto a forma já dissemos que ela é um meio para a realização dos fins tutelados pelo ordenamento e visados pelo ato e não o fim em si mesma. Sobre isso, os franceses costumam utilizar uma frase: “Pas de Nulité Sans Grief”, isto é, não há nulidade se não houve prejuízo.

Assim, se o vício formal não afetar a própria existência do ato e nem interferir na certeza e na segurança jurídica em relação ao seu conteúdo, ou nas garantias de seus administrados, não haverá vantagem em promover a invalidação desse ato .

PS: Ler Lei 9784/99 (Lei Federal de Procedimentos Administrativos – art.11): este artigo estabelece como condição da convalidação a inexistência de lesão ao interesse público e a não ocorrência de prejuízo a terceiros. Portanto, se ocorrerem tais circunstâncias a administração estará impedida de convalidar o ato. Devendo, portanto, invalidá-lo, isto é, anulá-lo.

Controle Jurisdicional do ato administrativo: conforme já dissemos, os atos administrativos estão sujeitos a controle de legalidade pela própria Administração, é o chamado de Poder de autotutela que já explicamos. Mas esse controle  também é feito pelo Legislativo e pelo judiciário.

Vamos falar agora do controle judicial em relação aos atos administrativos:

Em nosso sistema Constitucional vigora o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, isto é, toda lesão ou ameaça a direito está sujeita a controle por parte do Judiciário (art.5º, inciso XXXV, da CF): a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

Portanto, toda e qualquer pessoa ao se sentir prejudicada por um ato da administração pública , poderá questionar esse ato por meio de uma ação judicial.

Muitas vezes o próprio Ministério Público ou outro sujeito que possua legitimidade para a ação civil pública, se utiliza dessa ação, como instrumento processual, para questionar a legalidade de um ato administrativo.

Porém, há que se fazer aqui uma distinção, com relação aos atos vinculados, isto é, aqueles produzidos como mera aplicação de um comando legal. Esse controle jurisdicional é pleno e ilimitado.  Já com relação ao ato em que haja um aspecto discricionário onde a lei permitiu ao agente público realizar uma escolha, se costuma dizer que a decisão judicial, não poderá questionar o mérito do ato discricionário. Ou seja, ela deverá respeitar essa margem de escolha que a lei ofereceu ao agente administrativo. Isto não quer dizer, que o uso da discricionariedade estará fora de controle. Cabe ao Poder Judiciário verificar se o agente público respeitou aos limites que lhe foram impostos pela própria finalidade legal, tendo em vista a situação concreta existente naquele ato. O que o juiz não pode fazer é sentar na cadeira do administrador público, substituindo os critérios do agente administrativo pelos seus próprios critérios de como bem administrar, pois isso violaria o princípio da separação dos poderes, contidos no art.2º da CF. O juiz poderá sim, usar de critérios jurídicos, como por exemplo, analisando atos sobre os princípios da moralidade, da razoabilidade e da proporcionalidade. Além disso, poderá se utilizar da teoria do desvio de finalidade, apurando por meio de indícios de que o agente fez sua escolha baseado no interesse de caráter pessoal.

Poderá ainda se utilizar da teoria dos motivos determinantes: ao motivar o ato, o agente vincula sua decisão aos motivos expostos. Assim, se for provados que esses motivos eram falsos ou simplesmente não existiam, a decisão será anulada.

RESUMINDO: há instrumentos jurídicos que permitem evitar o abuso da discricionariedade, isto é, a extrapolação daquela margem de liberdade conferida pela lei ao agente público. Porém dentro dessa margem, isto é, sobre o mérito do ato discricionário não pode o juiz se manifestar, sob pena dele invadir a competência da administração, ingressando assim, na função administrativa ou governamental que não é a função que o juiz está exercendo ao proferir uma sentença.

Capítulo 2 – aula 2.Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público.

Capítulo 2

Órgãos da Administração. Administração Direta e Indireta e Indireta e Entidades Paraestatais

Demais Entes da Administração Indireta e Entidades Paraestatais

Empresas Públicas; Sociedade de Economia Mista; Agencias; Contratos de Gestão; Organizações Sociais; Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público

Aula 2

Tema

Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público

 

Empresas Públicas: As empresas públicas, nas lições do Prof.Celso Antonio Bandeira de Mello, são pessoas jurídicas de Direito privado, criadas por lei, constituídas sob quaisquer das formas admitidas em direito, e cujo capital seja formado somente por recursos de pessoas de Direiro Público interno ou de pessoas de suas Administrações Indiretas, mas a predominância das ações, deve estar diretamente em poder da União.

É importante destacar que as empresas públicas ou podem ser prestadoras de serviço público ou exploradoras de atividades de natureza econômica.

Exemplo de empresas públicas: Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, Caixa Economica Federal, Radiobras etc

Para melhorar estudarmos as Empresas Públicas a partir do conceito formulado, podemos fazer alguns recortes esquematizado da seguinte forma:

1)    São pessoas jurídicas de direito privado: daí já se diferenciam das autarquias e das fundações que vimos anteriormente, porque ambas são pessoas jurídicas de Direito público. As empresas públicas, assim, seguem as regras de Direito privado com algumas atenuações;

 2)    Capital social inteiriamente público: ou seja, os recursos financeiros vêm integralmente de pessoas de Direito Público ou de entes da administração indireta, mas a predominância das ações devem estar em mãos da União;

3)    Podem ter qualquer forma societária admitida em direito: podem ser constituídas sob a forma de sociedade civil ou mercantil. Dentre as sociedades mercantis. por exemplo. podem ser uma limitada, ou uma sociedade anônima, enfim, a lei não determinou qual a forma societária a ser definida, de modo, que podem ser quaisquer das formas existentes na lei;

4)    Prestam serviços públicos ou exploram atividade de natureza econômica:aqui existe uma grande diferença quanto ao tratamento dado pela lei, às empresa públicas que prestam serviços públicos, daquelas que exploram atividade de natureza econômica. As prestadoras de serviços públicos tem um regime diferenciado porque sofrem maior influência dos princípios e regras do Direito Público. Já as exploradoras de atividade de natureza econômica, tem regras jurídicas mais próximas daquelas aplicadas às pessoas jurídicas de Direito Privado. Determinadas atividades, em princípio, competem as Empresas privadas, mas devido a sua grande importância, o Estado é chamado a desempenhá-las. Por isso, é que o art.173, § 1º, II, da CF/88, estabelece que essas empresas exploradoras de atividade econômica, se regulam pelo regime próprio das empresas privadas. Já que estamos citando o art.173,§ 1º, inciso II, vamos verificá-lo:

• § 1º. A lei estabelecerá o estatuto jurídico da Empresa Pública, da Sociedade de Economia Mista e de suas subsidiárias, que explorem atividade econômica de produção e comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:

II – a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civil, comerciais, trabalhistas e tributários;

5)    Prazos processuais: Tanto as empresas públicas, as prestadoras de serviços públicos, quanto as exploradoras de atividades de natureza econômica, não tem prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer. Esse aliás é o entendimento do STF, vejamos:

AI 349477AgR/Paraná – Rel. Min.Celso de Mello – Publicação: dj EM 28/02/2003: “As empresas governamentais (Sociedades de Economia Mista e Empresas Públicas) e os entes de cooperação (serviços sociais autônomos e Organizações Sociais), qualificam-se como pessoas jurídicas de direito privado e, nessa qualidade, não dispõem dos benefícios processuais inerentes à Fazenda Pública, que é a (União, Estados-membros, Distrito Federal, Municípios e respectivas autarquias), notadamente da prerrogativa excepcional da ampliação dos prazos recursais (CPC, art.188)”.

 6)    Responsabilidade pelos danos que causarem a terceiros: Trata-se de responsabilidade objetiva, mas somente em relação as prestadoras de serviço públicos, conforme estabelece o art.37, §6º, da CF/88. Assim, o Estado responde subsidiariamente, ou seja, uma vez esgotado o patrimônio da prestadora de serviços públicos, o Estado terá que responder com seus próprios recursos, o valor do prejuízo causado. Já as exploradoras de atividades de natureza econômica tem a responsabilidade da lei civil, e não, portanto, a responsabilidade objetiva.

 7)    Regime falimentar: Este é um ponto bastante polêmico. Em relação ao regime falimentar, muito já se discutiu na doutrina, sendo que alguns autores faziam uma distinção entre as prestadoras de serviços públicos, e as exploradoras de atividades de natureza econômica. Uma parte da doutrina entendia que ambas poderiam falir, desde que constituída sob a forma mercantil, sendo que as exploradoras de atividade econômica, teriam seu curso normal em relação ao processo falimentar, como se se tratasse de qualquer Empresa Mercantil. Ao passo que as prestadoras de serviços públicos não poderiam ter os seus bens penhorados. Esses bens teriam que ser apartados da massa falida, isto é, não poderiam ser vendidos em hasta pública. Isto se explica mesmo, porque os bens destinados aos serviços e obras públicas, são de toda a coletividade, e não podem mesmo servir para satisfazer o crédito de terceiros. Para confirmar essa tese entre a distinção entre as prestadoras de serviço público e as exploradoras de atividade de natureza econômica, quanto a submissão ao regime falimentar, vamos agora destacar um julgado do Tribunal pleno da suprema corte, pelo qual fica evidente que em se tratando de prestadoras de serviços públicos não há mesmo possibilidade de falir, sendo que esta deveria necessariamente observar a execução especial contida no art.100, da CF/88, que determina a obrigatoriedade do regime de precatório.

Vejamos o que decidiu a Suprema Corte: Trata-se de RE230051ED/SP – Rel. Min. Maurício Correa- Publicação: DJ em 08/08/2003.

“A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, pessoa jurídica equiparada à Fazenda Pública, é aplicável o privilégio da impenhorabilidade de seus bens, renadas e serviços. Recepção do art.12 do Decreto-Lei n.509/69 e não-incidência da restrição contida no art.173, §1º, CF, que submete a empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica ao regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias. 2. Empresa pública que não exerce atividade econômica e presta serviço público da competência da União Federal e por ela mantido.

Execução. Observância ao regime de precatório, sob pena de vulneração ao disposto no art.100, da CF/88. Vícios no julgamento. Embargos de declaração rejeitados”.

 No entanto, é muito importante ressaltar que com a edição da nova Lei de falências (Lei.8101, de 09 de fev/2005), que regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, parece que esta discussão vai ficar superada porque o art.2º dessa lei inciso I, dispõe o seguinte:

“esta lei não se aplica a: I – empresa pública e sociedade de economia mista”. Assim, temos que tanto a empresa pública quanto a sociedade de economia mista não se submeterão ao regime da lei de falências quer sejam prestadoras de serviços públicos, quer sejam exploradas de atividades de natureza econômica”.

.8)    Possuem imunidade tributária apenas os prestadoras de serviços públicos, que não cobrem pagamento de tarifas dos usuários.

PS:Ler.art.150,§ 3º, da CF/88

9)    Competência para julgar as ações de que seja parte. Como a maior acionista da empresa pública federal, claro, é a União, as ações em que são partes terão que ser propostas, perante a Justiça federal por força também do art.109, inciso I, da C/88.

10) Responsabilidade direta das empresas públicas pela solvência das obrigações: Se se tratar de empresa pública prestadoras de serviços públicos, uma vez esgotados o patrimônio da empresa, o Estado terá responsabilidade subsidiária. De outra forma, se resolve no caso de exploradoras de atividades de natureza econômica, pois esta responderá integralmente com seu patrimônio, e o Estado não terá responsabilidade alguma, por isso, não pode ser acionado nem mesmo subsidiariamente, já que se submete as regras da livre iniciativa, e concorre com as empresas privadas.

Vistas as características das empresas publicas, vamos agora estudar as Sociedades de Economia Mista:

 As Sociedades de Economia Mista são pessoas jurídicas de direito privado, constituídas sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam, em sua maioria, à União ou entidade da Administração Indireta, e as restantes, aos particulares.

As Sociedades de Economia Mista ou são prestadoras de serviços públicos (como é o caso da Sabesp, Metro), ou exploram atividades de natureza econômica, como é o caso na Petrobras e do Banco do Brasil.

Características:

1)    São pessoas jurídicas de direito privado: assim, seguem as regras de direito privado, com algumas atenuações.

2)    O capital social é misto, ou seja, existem recursos financeiros do Estado e também dos particulares;

3)    Só podem ser constituídas sob a forma de S/A: Ler.6404/76 – art.235 a 242

4)    Prestam serviços públicos ou exploram atividade de natureza econômica.

5)    Competência para julgar as ações de que seja parte: a competência é da justiça comum. No mais tudo que se diga em relação as empresas publicas, seja no tocante aos prazos processuais, ou à responsabilidade perante terceiros ou a submissão ou não ao regime falimentar é aplicável também as Sociedades de Economia Mista.

 Anotações:

 As autarquias e fundações públicas, são pessoas jurídicas de direito público. As Empresas Públicas e as Sociedade de Economia Mista, são pessoas jurídicas de direito privado, e o que diferencia as Empresas Públicas das Sociedades de Economia Mista, são basicamente dois itens: 1)    Em relação a composição do capital. As empresas públicas tem o capital interiamente publico. Ao passo que as Sociedades de Economia Mista, possuem o capital misto. 2)    Em relação a organização social: as Empresas Públicas admitem qualquer forma societária permitida em Direito, ao passo que por outro lado as Sociedades de Economia Mista, somente podem ser constituídas, sob a forma de sociedade anônima.

A EC n.19 de 04 de junho de 1998, chamada também de emendão ou de reforma administrativa, e que modificou vários capítulos atinentes à Administração Pública.

A organização administrativa brasileira, sofreu importante modificação nos últimos anos, principalmente porque vem se consolidando uma forte tendência no sentido de tirar do Estado certos serviços ou atividades, que podem ser desempenhados pelos particulares .

O problema gerado pela reforma de 98, é que ela trouxe alguns institutos dotados de prerrogativas, isto é, de certos privilégios que destoam até mesmo dos princípios gerais, que regem a administração pública. O prof. Celso Antonio de Mello é um dos maiores críticos desta emenda.

No entanto, o que nos cabe aqui, é um estudo mais prático, razão pela qual, passaremos a visualizar as características e peculiaridades de cada instituto criado, começando pelas agências reguladoras.

Agências reguladoras: são autarquias sob regime especial, ou autarquias especiais, criadas para disciplinar e controlar certas atividades. Com estas são uma espécie do gênero autarquia, se aplicam a elas todas as normas referentes a entidades, inclusive no que se refere ao regime dos servidores a ela ligados, que é o estatutário e não o regime da CLT. A ideia da criação dessas autarquias especiais, é de que pudessem desfrutar de uma liberdade maior do que as liberdade das demais autarquias . Por isso, tem a finalidade de disciplinar, de controlar certas atividades, podendo até mesmo aplicar sanções aqueles que descumprem normas. As agências reguladoras são a ANEEL, ANATEL(agência nacional de telecomunicações, vinculada ao ministério das comunicações, que tem por fim, a fiscalização da prestação de serviços na área das telecomunicações), temos também a ANP (vinculada ao Ministério das minas e energias, criada para fiscalizar a atividade de serviços relacionadas ao petróleo). ANS (Agência Nacional de Saúde, vinculada ao Ministério da saúde) , ANA (Agência Nacional de Águas), vinculada ao Ministério do meio ambiente, que é reguladora dos bens públicos, e relacionada aos recursos hídricos), CVM.

A única diferença marcante do regime das agências reguladoras, é a nomeação dos seus dirigentes pelo Presidente da República, sob a aprovação do Senado Federal, com mandato por prazo certo. Nisso se diferenciam das autarquias comuns, que tem seus dirigentes escolhidos pelos Ministros aos quais estão vinculadas, sendo que não há prazo certo para o mandato.

Agência executiva: é uma qualificação feita pelo Presidente da República, às autarquias e fundações que preencham dois requisitos: 1)    Tenham um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento e, 2)    Tenham celebrado contrato de gestão com o respectivo Ministério Supervisor. PS: Ler Lei 9649/98.

Na realidade é um mero rótulo dado as autarquias e fundações que quando são assim qualificadas passam a dispor de maior privilegio referente a licitação, porque para as agências executivas, há uma ampliação dos limites de isenção ao dever de licitar.

Atenção: Não confundir agência reguladora, com agência executiva. Agência reguladora é pessoa jurídica de direito publico, é autarquia em regime especial, enquanto agência executiva na realidade é um rótulo, é uma denominação dada as autarquias e as fundações que apresentem um plano estratégico de restruturação ou que celebrem contrato de gestão com poder central. Quando então, as autarquias e fundações públicas recebem essa qualificação de agência executiva, é porque lhe são atribuídas certas prerrogativas, certos privilégios em caráter temporário.

Em breve resumo podemos demonstrar que os pontos importantes referente as agências executivas, são os seguintes:

1)    A qualificação de agencia executiva é feita pelo Presidente da República;

2)    É possível somente para autarquias e fundações públicas;

3)    Estas duas entidades, para serem “rotuladas” como agencia executiva, devem cumprir dois requisitos:

a)    Ter um plano estratégico de restruturação e de desenvolvimento institucional em andamento;

b)    Devem ter celebrado contrato de gestão com o respectivo Ministério Supervisor .

O que vem a ser esse contrato de gestão?
R: Na realidade é outra figura jurídica introduzida pela reforma jurídica administrativa de 1998, e sobre ela vamos nos ater um pouco agora:

Não existe bem o que seja uma definição legal, do que seja um contrato de gestão. Trata-se de uma espécie de contrato administrativo que é celebrado ou com as autarquias e fundações públicas ou com pessoas alheias ao Estado, denominadas organizações sociais.

Pelos contratos de gestão celebrados entre a Administração Direta e os entes da Administração Indireta, o Estado concede a autarquia ou a fundação maior liberdade de ação, isto é, maior autonomia gerencial, administrativa e financeira e dispensa por outro lado determinados controles. Além disso, a administração central assume o compromisso de repasse regular de verbas. Em contrapartida o contratado quer seja uma autarquia, quer seja uma fundação tem que cumprir determinado programa de atuação com metas e critério de avaliação, sob pena de sanção ao dirigente em caso de descumprimento.

O contrato de gestão é bastante criticado pela doutrina, principalmente pelo prof. Celso Antonio Bandeira de Mello, porque confere maiores poderes ao contratado, que só por lei poderiam ser atribuídos.

Diz o Art.37, §8º, da CF/88: a autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o Poder Público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre:

I-             O prazo de duração do contrato

II-            Os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos e obrigações e responsabilidade dos dirigentes;

III-           A remuneração do pessoal.

Assim, como poderia o contrato de gestão ampliar essas autonomias, se estas autonomias devem ser definidas em lei. O prof.Celso Antonio Bandeira de Mello, aponta nesse, caso que haveria então, uma invasão dos poderes legislativos, pelo executivo, e portanto, ofensa a cláusula pétrea da separação dos poderes.

Outra grande crítica que se faz é: Como é que pode haver contrato, entre órgãos da Administração Direta e autarquias e fundações, ou seja deveria haver nesse caso termos de parceria, e não propriamente um contrato de gestão. Isto pressupõe interesses contrapostos, que não é o caso .

Contratos entre o Estado e as organizações sociais: Nesse caso o vínculo jurídico, é travado entre a administração pública de um lado e as entidades privadas de outro lado. São diferentes daqueles contratos de gestão que acabamos de mencionar, porque nessa espécie de contrato não há qualquer ampliação de competência de entidades da administração indireta. Neste caso os contratos de gestão também são contratos administrativos, mas com uma peculiaridade: a lei das organizações sociais permite que entidades privadas, celebrem contrato com o poder público sem licitação.

O que são organizações sociais? R: são entidades criadas por particulares, sem fins lucrativos, qualificadas livremente pelo Ministro do órgão supervisor e também pelo Ministro do Planejamento, que sejam dirigidas ao ensino, a pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, a proteção e preservação do meio ambiente, a cultura e à saúde .

O termo “organização social” é também, uma qualificação, mas às entidades privadas, particulares, sem fins lucrativos, que desempenhem serviços sociais não exclusivos do Estado.

Outra grande crítica que se faz também nessa modalidade de contrato de gestão é pelo fato de que os particulares, uma vez qualificados como organização social, poderão receber bens públicos sem licitação e até servidores públicos as custas da coletividade.

E se se estas entidades privadas descumprirem o contrato de gestão, o que pode acontecer? R: Nesse caso, o Poder Público público, pode desqualificá-las como organização social, desde que, é claro, assegurado o processo administrativo com ampla defesa e contraditório.

Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público: Esta figura foi introduzida pela Lei n.9790, de 23 de março de 1999. Trata-se na verdade, de uma qualificação concedida a pessoa jurídica de direito privado, que assim o requerem, a fim de ser habilitada, a firmar termos de parceria com o Poder Público. Uma vez habilitada, como tal, recebe bens públicos ou recursos empenhados  neste vinculo, de cooperação entre ambos.

Requisitos necessários:

a)    Não podem ter fins lucrativos

b)    Devem desempenhar atividades socialmente uteis, conforme dispõe o art.3º da Lei 9790/99, tais como assistência social, promoção gratuita da saúde, da cidadania, da cultura, dos direitos humanos, etc.

c)    Não devem estar incluídas no rol das impedidas. Esse rol está no art.2º, da Lei, o qual impede que recebam tal qualificação as sociedades comerciais, as organizações sociais, as cooperativas, os sindicatos, as instituições religiosas.

d)    Insiram em seu estatuto uma série de normas sobre estrutura, funcionamento e prestação de contas.

ATENÇÃO

Não confundir essas organizações com as organizações sociais . As organizações das Sociedades Civis de interesse público:

      1        Não celebram contratos de gestão, mas sim, os chamados termos de parceria

      2        Tem o objeto de suas atividades, muito mais amplo dos que as organizações sociais (que só podem desempenhar as atividades previstas na lei). Trata-se, portanto, de um rol taxativo, ou seja, são apenas aquelas que mencionamos de pesquisa científica, de ensino, desenvolimento tecnologico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde.

      3        A qualificação não é discricionária como nas organizações sociais, mas é vinculada, isto é, qualquer particular que preencha os requisitos indicados poderá firmar esses termos de parceria.

      4        Não recebem servidores públicos para prestar serviços

Capítulo 2- Aula 1.Tema:Desconcentração e Descentralização/ Administração Direta e Indireta/Traços Comuns das Entidades da Administração Indireta/Autarquias/Fundações Públicas

CAPÍTULO 2

 

Orgãos da Administração, Administração Direta e Indireta e Entidades Paraestatais

Organização Administrativa e Entidades da Administração Direta e Indireta

 

Aula 1

 

Tema

Desconcentração e Descentralização/ Administração Direta e Indireta

Traços Comuns das Entidades da Administração Indireta/ Autarquias/ Fundações Públicas.

 

O Direito Administrativo guarda uma estreita relação com outros ramos do Direito, principalmente com os do Direito Público.

Dica: Ler as Leis: Lei de licitações; lei que regem o processo administrativo; lei de concessões dos serviços públicos; Emenda Constitucional n.19/1998.

Como é que se estrutura a administração Pública no Brasil? Ou melhor, quem é que compõe o aparelho administrativo do Estado?

O Estado tanto pode ele próprio desenvolver as atividades administrativas, que a CF delegou, quanto pode desempenhar estas atividades através de outras pessoas. Nesse caso ou Poder Pública cria por lei, outras pessoas jurídicas, para desenvolverem determinadas atividades ou transfere aos particulares, o exercício de tais atividades. É importante que se diga, que o Estado não transfere a titularidade, dessas atividades aos particulares, mas apenas o seu exercício. O Estado é o titular das atividades, que lhe são conferidas pela CF/88, e só pode delegar o exercício, se assim lhe for autorizado por lei. Quando o próprio Estado, desempenha tais atividades ou quando por si mesmo presta determinados serviços, ocorre o fenômeno da centralização. Nesse caso, o Estado atua diretamente, por meio de seus órgãos. No entanto, o Estado para melhor operacionalizar suas atividades, e seus serviços pode repartir no interior da mesma pessoa, os seus encargos. Quando se diz que, o Estado distribui internamente as competências, ocorre o fenômeno da desconcentração. Então, pela desconcentração todos os órgãos, e agentes estão ligados por um vínculo de subordinação. Em resumo: a desconcentração é a distribuição interna de competências na mesma pessoa jurídica.

Por outro lado, quando o Estado desempenha as atividades ou presta serviços através de outras pessoas, que deles são distintas, dar-se-á a descentralização . Assim o Estado ao descentralizar atua indiretamente. Neste caso, estamos falando de pessoas jurídicas distintas: De um lado tem-se a administração central, de outro a pessoa jurídica descentralizada, que por lei vai assumir determinados encargos. Quando ocorre a descentralização, não há nenhum vinculo de hierarquia entre a administração central e o ente descentralizado, pois o que passa a existir é um controle também chamado tutela, feita pela administração publica, em relação a pessoa jurídica descentralizada, e este controle só é exercido através dos limites da Lei. Este controle se justifica, porque uma vez criada determinada entidade, o Poder central lhe transfere a execução de determinados serviços, e estas pessoas jurídicas, para desempenharem a incumbência, que lhes foi destinada por lei, tem personalidade jurídica própria, tem patrimônio próprio e auto-organização, motivo pelo qual devem ser fiscalizadas, a fim que se verifiquem se seus atos, estão mesmo dentro daquilo, que é previsto em lei. Por isso, é que como bem esclarece Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o controle exercido sobre tais entidades, demonstra de um lado, que estas entidades, possuem a capacidade de auto-administração, o que lhes dá, portanto, direito de exercer com independência o serviço que lhe foi outorgado por lei. E de outro lado significa também que há um dever desses entes, dessas entidades, em desempenhar o serviço que as coloca sobre fiscalização do Poder Público, que necessita ter a certeza, de que aquela atividade, que inicialmente era sua, está sendo bem executada por outra pessoa.

Também é muito importante ressaltar, como ainda demonstra a autora, que este controle não significa que os entes descentralizados, estejam hierarquicamente subordinados à administração direta. Existe somente uma vinculação para fins de controle, e se dá em geral com relação Ministério, ao qual estão relacionadas. Este controle é o oposto a hierarquia, e refere-se ao Poder que a Administração Direta, tem de influir sobre a pessoa descentralizada . Já a hierarquia que mencionamos anteriormente, existe independente de previsão legal,  e se relaciona dentro de uma mesma pessoa jurídica, ligando-se a ideia de desconcentração. Através da hierarquia, o Poder central dispõe de uma série de Poderes, tais como o dar ordens, de rever os atos de seus subordinados, o de avocar e o de delegar as funções, isto tudo sempre da mesma pessoa jurídica.

 Como é que se estrutura a administração Pública no Brasil, em âmbito federal?

De acordo com a Decreto-Lei 200/67, a organização administrativa da União foi dividida em: Administração Direta e Administração indireta.

Como integrantes da administração direta, nós temos: A União, Estados –membros, Distrito Federal, Municípios e respectivos Ministérios e Secretarias

Como integrantes da Administração Indireta: as autarquias, fundações públicas, Empresas Públicas , e Sociedade de Economia Mista.

Em relação a Administração direta da União, para quem tiver curiosidade, hoje ela é regulada pela Lei 10.683, de 28 de maio de 2003, que se ocupa da organização da Presidencia da República e dos Ministérios.

Para melhor estudarmos a matéria, vamos primeiramente verificar quais são os traços comuns aos entes da administração indireta, para depois diferenciar umas das outras entidades .

Traços comuns aos entes da Administração Indireta

1)    Personalidade jurídica própria, isto significa que todos eles, são sujeitos de Direito e obrigações definidas por lei.

2)    Criados e extintos por lei: conforme dispõe o art.37, XIX da CF, somente por lei especifica, poderá ser criada autarquia, e autorizada, a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação.

Podemos extrair desse comando legal o seguinte: 1) que as autarquias só podem ser criadas por meio de lei específica; 2) que somente por lei especifica pode ser autorizada a instituição de fundação, empresa pública e sociedade de economia mista; 3) que a LC definirá as áreas de atuação das fundações. Portanto, como podemos verificar, ao objeto desses entes, falta-lhe liberdade na fixação ou modificação das suas finalidades.

Podem ser extintas da mesma forma, como foram criadas, ou seja, através de lei, porque não se poderia admitir que um ato inferior a lei determinasse a sua extinção.

3)    Estão sujeitas ao controle ou tutela do Estado. O objetivo do controle sobre as entidades da Administração indireta, como já mencionamos acima, é assegurar o cumprimento dos objetivos que são fixados na lei. Tanto se sujeitam ao controle interno, que é o exercido pelo Poder executivo, através do Ministério, ao qual elas estão vinculadas, quanto também se sujeitam ao controle externo, realizado pelo Tribunal de contas, que é o órgão auxiliar do Poder Legislativo, a quem cabe julgar as contas dos administradores, avaliar admissão de Pessoal, realizar auditorais e inspeções etc.

4)    Possuem órgãos próprios, patrimônio próprio, e dirigentes próprios: justamente por serem sujeitos de direitos e obrigações, seu patrimônio visa garantir que seja atingida a sua finalidade, já previamente definida por lei. No tocante a escolha dos dirigentes, a lei estabelece quem é que os escolhe. Na esfera federal normalmente são os Ministros de Estado, ou até mesmo o Presidente da República

5)    Dever de realizar licitação, como regra geral, todas as entidades da Administração Indireta, para adquirir determinados bens ou serviços devem realizar licitação naquelas modalidades previstas na lei da licitação, que iremos estudar. Isto está disposto, no art.37, inciso XXI da CF. Quando tratarmos das Empresas Públicas e das Sociedades de Economia Mista, aquelas que sejam livradoras de atividade de natureza econômica.

6)    O ingresso de seus agentes se faz por concurso público. Isto também está disposto na CF no art. 37, inciso II, CF. Então não é o dirigente de uma entidade da administração indireta, que escolhe quem vai pertencer ou não aos seus quadros, ou seja, quem vai exercer um cargo ou emprego público, porque os agentes, salvo claro, aqueles que tem cargo comissionado, somente ingressam por concurso público. Nesses quadros da Administração indireta, e não através daquela seleção como ocorre nas empresas privadas.Portanto não existe essa liberdade, todos eles ingressam através de concurso público.

7)    Proibição de acumulação de cargo, emprego e função: Está proibição está contida no art.37, incisos XVI e XVII, CF. É bom lembrar que existe a exceção, quanto a esta proibição referente ao inciso XVI, pelo qual é possível cumular dois cargos de professores… (…). Fora esses casos a regra é que não pode haver a cumulação de cargo, emprego ou função

 8)    Regime dos agentes públicos:  em relação as autarquias e fundações públicas: o pessoal segue regime estatutário. Existe uma Lei Federal que é a Lei n.8112/90 que instituiu o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das Fundações Públicas Federais. Portanto, eles são servidores estatutários.

Em relação às Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista: o pessoal que a ela está ligada, seguem o regime da CLT, isto está disposto no art. 173, parágrafo 1º, inciso II, da CF. Claro que mesmo para as empresas Públicas, e para as Sociedades de Economia Mista, a própria Constituição derroga parcialmente a Legislação trabalhista, porque dispõe normas que se aplicam a todos os servidores de maneira geral, tais como a necessidade de ingresso por concurso público, bem como também a proibição de acumulação de cargos empregos e funções.

 9)    Mandado de segurança: as autoridades da administração indiretas, podem ser tidas como autoridades coatora (art.5º, LXIX da CF). Por isso, se esses dirigentes, se essas pessoas ferirem direito liquido e certo, podem ter que prestar informações, num mandado de segurança como coautora.

 10) Ação popular: com relação à ação popular também é cabível contra todas as entidades da administração indireta, sempre que elas praticarem ato lesivo ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente, e ao patrimônio histórico e cultural, de acordo com o que preceitua o art. 5º, LXXIII, da CF.

 11) Ação civil Pública: Também todas as entidades da administração indireta, tem legitimidade ativa, ou seja, elas podem propor ação civil publica, para proteger o patrimônio público e social, o meio ambiente e outros interesses difusos e coletivos.

 12) Responsabilidade por danos causados a terceiros: Aqui se faz necessário fazer uma distinção entre as prestadoras de serviço público e as exploradas de atividade de natureza econômica. Atenção para um detalhe. As pessoas jurídicas de Direito Público e as de Direito Privado, que sejam prestadoras de serviços públicos tem responsabilidade objetiva, nos termos do art.37, §6º, da CF. Assim se elas causarem prejuízos a terceiros, independente de comprovação de dolo ou culpa desses terceiros,  serão obrigadas a indenizar. Já as exploradas de atividade econômica não tem responsabilidade objetiva, mas respondem nos termos da Lei civil. O que a doutrina tem defendido é a possibilidade de o Estado responder subsidiariamente quando o patrimônio da entidade se exaure, ou seja, a pessoa jurídica que institui a entidade com a qual ela fica vinculada, deve responder de forma subsidiaria pelas obrigações que esta não tenha condições de cumprir.

Diferenciações

De acordo com o conceito dado pelo prof. Celso Antonio Bandeira de Mello, as autarquias são pessoas jurídicas de Direito Público, com capacidade exclusivamente administrativa: INSS, OAB, INCRA, IBAMA, USP. É importante destacar que as autarquias, são prestadoras de serviço públicos, cujo patrimônio é composto por capital exclusivamente público, e são criadas para desenvolverem atividades típicas da Administração Pública. Por isso tem as mesmas prerrogativas que qualquer ente da Administração Direta.

 Características e privilégios inerentes as autarquias:

1)    São pessoas jurídicas de direito público, seguem, portanto, as normas de Direito Público, e por isso, se confundem até mesmo com o próprio Estado.

2)    São criadas por lei especifica. A lei especifica que cria uma autarquia é de iniciativa do chefe do Poder executivo. Cada autarquia, portanto, terá uma lei própria especifica,  que a cria e que a regule pormenorizadamente.

3)    Prestam serviços públicos

4)    Prazos processuais: as autarquias são consideradas Fazendas Públicas, e a elas se aplica o art. 188, do CPC: “computa-se em quadruplo o prazo para contestar, e em dobro para recorrer, quando a parte for a Fazenda Pública ou o Ministério Público”. Elas possuem, portanto, a prerrogativa de prazos processuais mais dilatados.

5)    Seus bens são considerados bens públicos, por isso inexiste a possibilidade de execução sobre estes bens, da mesma forma não podem ser usucapidos, e também não podem ser objeto de direito real de garantia.

6)    Imunidade aos impostos: de acordo  com o art. 150, inciso VI, alínea “a”, da CF, é vedada a cobrança de impostos sobre os bens, rendas ou serviços, das autarquias, elas tem, portanto, o privilégio da imunidade em relação aos impostos.

7)    Responsabilidade direta das autarquias e subsidiária do Estado pela solvência das obrigações: Isso significa que as autarquias, por serem sujeitos de Direitos e obrigações, e por terem, portanto, patrimônio próprio, respondem por suas próprias dividas e obrigações contraídas. Somente quando se esgotarem os recursos, é que nascera a responsabilidade o Estado, que é, portanto, subsidirária em relação  a esta entidade, ou seja, a Administração Direta somente poderá ser acionada depois de exauridos todos os recursos da autarquia .

8)    Elas não se submetem ao regime falimentar: as autarquias por serem pessoas jurídicas de direito publico, prestadoras de serviços públicos, não estão sujeitas a falência, até porque nem realizam atos de comercio.

9)    Teto remuneratório: os servidores públicos da administração direta, das autarquias e das Fundações, não podem receber remuneração, ou subsídios, maior do que aquele que é pago ao ministro do STF.

10) Competência para julgar as ações de que seja parte: Em relação às autarquias federais, claro, é da justiça federal a competência para julgar as ações em que são partes. (art. 109, inciso I, da CF).

Fundações Públicas: são pessoas jurídicas de Direito Público, voltadas a prestação de serviços públicos, com capacidade administrativa. De fato, a doutrina majoritária entende que elas são uma espécie de autarquia, e se assemelham, portanto, às autarquias. Como exemplo de fundações públicas podemos destacar: PROCON, IBGE, FUNDAÇÃO MEMORIAL DA AMERCIA LATINA. É válido mencionar que o Decreto-Lei 200/67, define as fundações como pessoas jurídicas de Direito Privado. No entanto essa definição foi bastante criticada pela Doutrina, principalmente pelo professor Celso Antonio Bandeira de Mello, que apontou na realidade um equivoco, cometido pela legislação, pois a maioria da doutrina entende que se trata de pessoa jurídica de direito público, e nesse sentido também já se pronunciou o STF:

RE127489/DF – Rel. Min. Mauricio Correa –Publicação: DJ em 06/03/1998- “Embora o art.109, I, da CF não se refira expressamente às fundações, o entendimento desta Corte é no sentido de que a finalidade, a origem dos recursos e o regime administrativo de tutela absoluta a que, por lei, está sujeita a entidade, fazem dela espécie do gênero autarquia, e, por isso, são jurisdicionadas à justiça Federal, se instituídas pelo Governo Federal”

Em tudo, portanto, de acordo com esse entendimento as fundações se equiparam as autarquias seja referente ao regime jurídico, seja em relação as garantias e aos privilégios, motivo pelo qual tudo que se expos relativo as autarquias, valem também para as fundações. No entanto é importante ressaltarmos, que alguns autores entendem ser possíveis fundação de Direito privado. Esta é a posição de Maria Sylvia Zanela Di Pietro. De qualquer forma, todas as organizações fundamentais nunca se submetem inteiramente ao direito privado, pois sempre estarão sob a influência do direito público. A autora defende que a fundação privada perante o Poder Público, se assemelha a sociedades de economia mista, e também se assemelha as empresas públicas, no sentido de que todas elas são entidades públicas, com personalidade jurídica de direito privado, com o objetivo de realizar determinadas finalidades que lhes foram estabelecidas por lei. Além disso, submetem-se ao controle do Estado, e por isso mesmo, gozam de autonomia parcial . Dessa forma, o melhor é observar as leis que as criou.